Законопроект о посредничестве (медиации)
в его поэтапном и диалектическом развитии
Г. В. Севастьянов, участник рабочей группы ТПП РФ
по подготовке законопроекта о посредничестве
Проблемы поиска и выбора в случае возникновения правового спора либо конфликта интересов сторон наиболее адекватного и эффективного способа защиты прав или согласования интересов сторон стали тем фактором, который в значительной степени активизирует процесс институционализации способов Альтернативного разрешения споров (АРС).
Основными методами АРС1 (здесь и далее выделено авт. — Г. С.) являются «защита права при разрешении спора по существу», «согласование интересов сторон при урегулировании конфликтов (разногласий) сторон», «рекомендательный» (или «метод экспертной оценки»), а также «комбинированный» (или «смешанный»). Представляется, что указанные методы очерчивают существующие в доктрине границы применения способов АРС.
Самым известным и уже давно зарекомендовавшим себя методом является «разрешение спора», на котором основываются такие способы АРС, как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж. Данный метод АРС закреплен в специальном законодательстве в области АРС: Федеральном законе «О третейских судах в Российской Федерации» и Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже».
Метод «урегулирования конфликтов», в том числе и правовых, все в большей степени привлекает внимание общественности, поскольку, делая выбор в пользу этого метода АРС, стороны считают возможным достижение такого процессуального результата (соглашения-компромисса), который в равной степени устраивает каждую из них.
Наиболее активно развивающимся и применяющимся на практике способом АРС, основанном на урегулировании разногласий сторон, является «посредничество» или «медиация». Однако для повышения уровня его социальной легитимации требуется закрепление в российском законодательстве определенных правовых конструкций и гарантий, способствующих более эффективному использованию посредничества (медиации) на практике. Поэтому не может вызывать сомнений необходимость разработки и принятия соответствующего законопроекта.
Принципиальная важность разработки закона о посредничестве (медиации) состоит в том, что его принятие будет способствовать более активному использованию этого института саморегулирования гражданского общества (способа АРС) при урегулировании конфликтов.
Инициатором разработки законопроекта о посредничестве выступила Торгово-промышленная палата России, которая в мае 2004 года создала рабочую группу (руководитель – Вице-президент ТПП РФ Владимир Борисович Исаков) по его подготовке.2 Научным координатором рабочей группы являлась известный российский специалист в области АРС, доктор юридических наук, профессор Елена Ивановна Носырева. После многочисленных обсуждений и согласований3 в августе 2005 года рабочая группа ТПП РФ завершила подготовку законопроекта о посредничестве с рабочим названием «О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)».
Первый вариант законопроекта был подготовлен на основе Типового закона «О международной коммерческой согласительной процедуре», принятого Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), одобренного Генеральной Ассамблеей ООН, состоял из небольшой преамбулы и 22 статей.4
В ходе подготовки законопроекта особенно остро обсуждались вопросы о сфере спорных отношений, которые могут быть урегулированы с помощью посредничества; форме соглашения о проведении примирительной процедуры; требованиях к квалификации посредника; возможности утверждения соглашения об урегулировании спора судом либо третейским судом; возможности принудительного исполнения нотариально удостоверенного соглашения об урегулировании спора без обращения в суд. Серьезные дискуссии также связаны с терминологией, используемой в законопроекте, поскольку в отечественной доктрине еще нет единого (общего) понимания конструкции АРС.
Весной 2006 года законопроект был рассмотрен на заседании Комиссии по вопросам конкурентоспособности, экономического развития и предпринимательства Общественной палаты РФ, которая, высказав свои замечания, поддержала его разработку и последующее принятие. Дальнейшая доработка законопроекта стала предметом деятельности членов Объединенной комиссии по организации процедур разрешения корпоративных споров и деловой этике, созданной в сентябре 2006 г. под эгидой Российского союза промышленников и предпринимателей (РСПП). Возглавил Объединенную комиссию Советник Президента РФ Вениамин Федорович Яковлев.
На заседании Объединенной комиссии 30 ноября 2006 года законопроект с несколько видоизмененным наименованием «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)»5 был рекомендован для внесения в Государственную Думу Российской Федерации.
Последняя редакция законопроекта, доработанная с учетом общественного обсуждения в Общественной палате РФ, состоит из 19 статей.
По смыслу законопроекта он может применяться в случаях использования посредничества как во «внесудебном»6, так и «досудебном»7 порядке (см. п. 1. ст. 7 законопроекта). В законопроекте имеется ссылка на то, что он не распространяет свое действие на случаи оказания сторонам содействия в примирении судьей или третейским судьей в ходе третейского разбирательства. В данном случае указывается на установленную в законодательстве возможность осуществления государственными и третейскими судьями самостоятельных действия, направленных на примирение сторон, например, способствующих заключению мирового соглашения в государственном или третейском суде.
Законопроектом определены общие требования к проведению медиации (посредничества), в том числе: круг общественных отношений, которые могут быть урегулированы в результате использования процедуры медиации; принципы примирительной процедуры (добровольности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности посредника, сотрудничества и равноправия сторон); основные понятия, используемые для целей настоящего закона; форма и порядок заключения соглашения о проведении примирительной процедуры; порядок проведения примирительной процедуры; требования, предъявляемые к посреднику; порядок избрания и назначения посредника; ограничения использования в судебном и третейском разбирательстве информации, полученной сторонами в ходе примирительной процедуры; форма и требования к соглашению об урегулировании спора, достигнутому сторонами в результате проведения примирительной процедуры; порядок исполнения соглашения об урегулировании спора; возможность утверждения соглашения об урегулировании спора государственным либо третейским судом.
Важнейшей правовой гарантией эффективного использования медиации (посредничества) на практике является закрепление в законопроекте принципа конфиденциальности, который раскрывается в нескольких аспектах. Во-первых, вся информация, относящаяся к проведению примирительной процедуры, является конфиденциальной за исключением тех случаев, когда ее раскрытие требуется в соответствии с федеральным законом. Посредник не вправе разглашать информацию, ставшую ему известной при проведении примирительной процедуры без согласия сторон. Во-вторых, посредник и работники организации, обеспечивающие проведение примирительной процедуры, не могут быть вызваны и допрошены в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших известными в связи с проведением посредничества. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, связанных с участием данных лиц в примирительной процедуре, допускается только на основании судебного решения. В-третьих, значительному ограничению подлежит использование информации, полученной сторонами, посредником и другими лицами в ходе посредничества (в случае его неудачного завершения) в последующем судебном или третейском разбирательстве. Указанными мерами устанавливается своего рода барьер на пути возможных злоупотреблений сторон путем использования процедуры медиации для затягивания времени или раскрытия доказательств процессуального оппонента, а также обеспечивается независимость и самостоятельный характер процедуры медиации.
Из наиболее принципиальных отличий от предыдущего варианта законопроекта, разработанного рабочей группой ТПП РФ, можно выделить следующие.
Во-первых, в названии законопроекта слово «посредничество» заменено синонимичным по значению словом «медиация». С учетом этого, видимо, следовало прибегнуть к продолжению синонимического ряда, заменив фигуру «посредника» на фигуру «медиатора», иначе трудно представить посредника в качестве лица, осуществляющего процесс медиации, впрочем, как и наоборот.
Название законопроекта достаточно активно обсуждалось и несколько раз видоизменялось в ходе подготовки законопроекта. Предлагалась даже самая общая формулировка – «Об альтернативном разрешении споров». Видимо причиной тому стала недостаточно четкая формулировка основной цели его разработки и принятия. Как видно из содержания законопроекта, он в одинаковой степени может быть адаптирован к любому из способов АРС, основанных на достижении соглашения об урегулировании спора (посредничестве, примирении и т. п.). Поэтому при формулировании названия законопроекта нужно исходить из того, будет ли он базовым для различных способов АРС, основанных на достижении компромисса, либо будет четко характеризовать определенный способ АРС. В первом случае, с учетом общего родового признака, законопроект может называться достаточно лаконично «О примирительных процедурах». Специалиста, оказывающего содействие сторонам в урегулировании конфликта, по аналогии с названием законопроекта следует именовать «примирителем». Если цель разработки законопроекта связана с конкретным способом АРС, то название законопроекта и специалист, участвующий в данной процедуре, должны определяться устоявшимися в доктрине понятиями.
Во-вторых, существенно расширена сфера спорных отношений, которые могут быть урегулированы с использованием посредничества. Если первоначальный вариант ограничивал сферу действия закона о посредничестве конфликтами, вытекающими исключительно из предпринимательских отношений, то его новая редакция применяется также к отношениям по урегулированию споров, возникающих из трудовых, семейных и иных отношений, если иное не вытекает из федерального закона и существа соответствующих отношений. Таким образом, посредничество (медиация) может быть использовано для урегулирования любых конфликтов, кроме установленных законом случаев, прямо запрещающих его применение.
В-третьих, исключена устная форма соглашения о посредничестве.
Поскольку основным принципом посредничества (медиация) является добровольное участие сторон и посредника в данной процедуре и существует возможность фактически в любой момент односторонне отказаться от ее начала, продолжения или завершения, представляется излишней «юридизацией» введение требования об обязательной письменной форме соглашения о примирительной процедуре. В наибольшей степени это относится к «внесудебному» порядку применения посредничества. Основным аргументом сторонников введения обязательной письменной формы соглашения о примирительной процедуре (медиации) является необходимость представления доказательств обращения к данной процедуре в случае последующего обращения в суд, поскольку суд может оставить без рассмотрения исковое заявление, если стороны не обратились к процедуре посредничества. Думается, что даже в случае письменной фиксации соглашения о посредничестве принцип добровольного участия не прекращает своего действия. Если сторона при наличии письменного соглашения о примирительной процедуре (медиации) все же обращается в государственный или третейский суд, это говорит о том, что данная сторона, руководствуясь принципом добровольного участия в медиации, своими конклюдентными действиями в одностороннем порядке отказалась от проведения данной процедуры. Этим медиация (посредничество) отличается от таких способов АРС, как, например, третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж, претензионный порядок. Принцип добровольного участия в медиации зафиксирован в ст. 4 и ст. 16 законопроекта. Введение обязательной формы письменного соглашения о примирительной процедуре не согласуется с п. 2 ст. 15 законопроекта. Кроме того, в данном аспекте заслуживает внимания мнение практикующих специалистов-посредников Лиги переговорщиков (Санкт-Петербург).8
Тут же следует отметить, что принцип добровольности распространяет свое действие (относится) только на саму примирительную процедуру, т. е. является процессуальным принципом. Соглашение об урегулирование спора, как закономерный результат урегулирования конфликта обладает обязательной силой, потому что является ни чем иным, как гражданско-правовым договором, который должен быть составлен в требуемой ГПК РФ форме. Следовательно, указание в п. 2 ст. 18 законопроекта на добровольное исполнение соглашения об урегулировании спора в данном случае не соответствует его правовой природе. Как известно, договоры и взятые стороной договора на себя обязательства должны исполняться, а не «могут быть исполнены добровольно». Это не право стороны, а ее обязанность.
В-четвертых, в новой редакции законопроекта сформулирована норма, запрещающая выступать в качестве посредников (примирителей) лицам, занимающим государственные должности Российской Федерации или государственные должности субъектов Российской Федерации, а также государственным служащим, так как в соответствии с действующим законодательством им запрещено заниматься другой оплачиваемой деятельностью кроме педагогической, научной или иной творческой. Поскольку название законопроекта говорит о медиации, как о примирительной процедуре, а примирительные процедуры, в свою очередь, относятся к способам АРС, основанным на соглашении сторон, т. е. согласительным процедурам, то введение подобных ограничений может войти в противоречие с Конституцией РФ. Так, часть 1 статьи 85 Конституции РФ наделяет Президента РФ полномочиями по использованию согласительных процедур для разрешения разногласий между органами государственной власти различных уровней. В случае отклонения федерального закона Советом Федерации палаты Федерального Собрания могут создавать согласительную комиссию для преодоления возникших разногласий (ч. 4 ст. 105 Конституции РФ). Кроме того, посредничество является одним из этапов разрешения коллективных трудовых споров, которыми занимаются специально созданные федеральные органы исполнительной власти. Поэтому в данном случае необходимо уточнение — «кроме случаев, установленных законом».
В-пятых, из законопроекта исключена норма о возможности использования соглашения об урегулирования спора в качестве исполнительного документа в случае, если оно было нотариально удостоверено. В этом отношении представляется аргументированной точка зрения участника рабочей группы по подготовке законопроекта о посредничестве профессора В. В. Яркова, обосновывающая включение в текст законопроекта данного положения.9
В-шестых, в законопроекте сформулирована норма «О ведении судами списков организаций, обеспечивающих ведение примирительных процедур», в которой зафиксирован порядок представления информации в районные суды и арбитражные суды субъектов РФ.
Остальные изменения в основном связаны с редакционными уточнениями в формулировании понятий и отдельных норм законопроекта.
Следует также отметить, что применение посредничества (медиации) на практике не возможно без серьезной профессиональной подготовки. Поэтому трудно представить вероятность эффективной деятельности специалиста, содействующего достижению соглашения об урегулировании конфликта, не обладающего определенным уровнем знаний и навыков в этой сфере. Квалифицированные Центры обучения посредников (медиаторов) есть и в Москве, и в Санкт-Петербурге, а также в других регионах России. Представляется не лишним установление в законопроекте обязательного образовательного ценза для специалиста-посредника.
Кроме того, вызывает сомнение положение о возможности формулирования посредником предложений об урегулировании спора (ст. 15 законопроекта). Активная роль посредника в данном случае будет противопоставлена самостоятельным действиям сторон по достижению соглашения об урегулировании спора. Нейтральное содействие сторонам конфликта в самостоятельном достижении ими соглашения об урегулировании спора является базовым свойством процедуры медиации (посредничества), и этим она отличается от других способов АРС, которые могут быть основаны и на «рекомендательном» методе АРС, например, такого, как «примирение сторон».
Для взаимного согласования отдельных частей законопроекта ст. 9 может быть дополнена положением, согласно которому «организация, обеспечивающая проведение примирительной процедуры, разрабатывает и утверждает правила проведения примирительной процедуры».
Таким образом, начальный этап подготовки законопроекта подошел к своему логическому завершению. Безусловно, будут еще многочисленные согласования и текстуальные доработки. Однако уже сейчас законопроект о медиации (посредничестве) представляет собой достаточно целостную концепцию, которая может стать определенным ориентиром для дальнейшего развития в России способов АРС.
1 См. Севастьянов Г. В. Альтернативное разрешение споров: понятие и общие признаки // Третейский суд. 2006. № 2. С. 142.
2 См. Савранский М. Ю. О подготовке проекта Федерального закона «О примирительных процедурах с участием посредника (посредничестве)» // Третейский суд. 2005. № 4. С. 5-8.
3 Подробная информация об общественном обсуждении, предложениях и замечаниях, направленных в рабочую группу по подготовке законопроекта о посредничестве опубликована в следующих выпусках журнала «Третейский суд»: Замечания и предложения по проекту ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)» Федеральной нотариальной палаты. 2005. № 5. С. 19-22; Заключение Уральской государственной юридической академии. 2005. № 5. С. 23-26; Скворцов О. Ю. О законопроекте ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве). 2005. № 5. С. 27-28; Пояснительная записка (уточненный вариант). 2005. № 6. С. 24-27; Замечания и предложения к проекту ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)» Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. № 6. С. 28-29; Савельева Т. А., Захарьящева И. Ю. О некоторых нормах Проекта ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)». 2005. № 6. С. 30-34; Иванова Е. Н. Может ли медиатор повысить рождаемость. 2006. № 1. С. 180-181; Предложения Лиги переговорщиков к законопроекту о посредничестве. 2006. № 2. С. 173-174; Носырева Е. И. Принятие закона как необходимое условие развития посредничества в России. 2006. № 4. С. 128-131; Севастьянов Г. В. Два законопроекта или уроки альтернативного законотворчества. 2006. № 5. С. 7-8.
4 Проект ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)» в редакции от 19.09.2005 и пояснительная записка к нему опубликованы в журнале «Третейский суд». 2005. № 5. С. 6-18.
5 Законопроект «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» читайте на нашем сайте.
6 Т. е. «внеюрисдикционном», когда стороны самостоятельно выбирают и применяют способы АРС без обращения в органы государственной юрисдикции.
7 После обращения стороны в государственный юрисдикционный орган, но до вынесения им решения по делу.
8 «Желательно предусмотреть в некоторых случаях возможность заключения не только письменного, но и устного соглашения (о примирительной процедуре – доп. авт.) по соглашению сторон, что может быть актуально для ряда неформальных споров (имеются в виду внедоговорные споры – прим. авт.), например, между родителями и детьми», см.: Предложения Лиги переговорщиков к законопроекту о посредничестве // Третейский суд. 2006. № 2. С. 173.
9 См. Ярков В. В. «К проекту ФЗ “О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)”» // Третейский суд. 2006. № 6. c. 20-22.