Невозможное - возможно
(Корпоративный арбитраж как испытательный полигон)

В.Г. Пастухов, адвокат Специализированной Консультационно-Экспертной Юридической Фирмы, г. Оренбург

Юридическая деятельность ставит множество вопросов, которые, к сожалению, не находят ответов в традиционной судебной практике. Причины этого кроются и в консервативно-сти судов, и в недостатках процедуры, и в непримиримости позиций сторонников различных теоретических взглядов на больные проблемы права.

Как представляется, преодолеть многие правовые проблемы возможно, используя преимущества третейского суда. Рассмотрим некоторые из этих проблем.

Действующее гражданское законодательство вобрало в себя значительное число так называемых “каучуковых норм”. Применение понятий “добросовестность”, “заботливость”, “осмотрительность”, “разумность”, “соразмерность”, “справедливость” (которые только в части первой Гражданского кодекса РФ встречаются в двадцати четырех статьях) на основании традиционной для России правовой доктрины представляет серьезную проблему.

Как показывает практика, проблемы возникают там, где под лозунгами справедливости начинается твориться беззаконие.

Как определить ту грань, до которой правоприменитель может “истолковывать” норму права или определять критерии правомерного?

Достаточно эффективное противоядие от произвола было выработано в англо-американской правовой системе.

Не имея институционального законодательства, английские судьи изначально руководствовались местными обычаями и собственным понятием о правомерном поведении. По этой же причине, видимо, на островах сложилась традиция, согласно которой английские судьи в своих актах не излагали строгой мотивации принимаемых ими решений¹.

Однако основная буржуазная свобода, гарантирующая равенство перед законом и судом, принципиально не могла быть реализована в условиях, когда отсутствовали единые подходы в определении правомерного поведения.

Возникшее на базе британского “суда канцлера” право справедливости уравновесило местные обычаи, создав тем самым новый всебританский обычай (прецедент). Единожды установив меру справедливого, судебная система оказалась повязана этой мерой.

Интересно отметить, что континентальное правоприменение уготовило новую роль судебной практике. Поскольку здесь, в отличие от Островов, ядро системы составляют нормы права, через судебные решения стали формироваться обычаи толкования. Принимая во внимание прецедентные решения, суды сами стали субъектами обычного поведения.

Примечание: Следует отметить, что право справедливости оказалось как нельзя кстати при урегулировании трастовых отношений. Оценка добросовестности доверительного собственника в рамках континентальной системы представляется вещью достаточно скользкой. Поэтому отечественный законодатель в конце концов отказался от внедрения траста на россий-ской почве, ограничившись созданием института доверительного управления, являющегося не правом, а договором, в рамках которого учредитель свободен определять правила отношений с управлением, что, в конечном итоге, упрощает работу суду в спорах о доверительном управлении.

В средневековой Англии для подданных Его Величества поз-волительно было считать королевскую справедливость богодарованной. Однако в современных условиях следует понимать, что справедливость судебного прецедента являет собой так называемую правовую фикцию, провозглашая правомерным и справедливым (т.е. подлежащим исполнению в обычной деятельности) предписанное им поведение. С фиктивной природой судебного решения связана и возникшая в последнее время задача установления факта наличия обычая делового оборота.

Примечание: В соответствии со статьей 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Проблемы не возникает в случае, когда отношения между контрагентами регулируются кодифицированными обычаями и правилами. Такие модификации осуществляются, например, Международной торговой палатой (наиболее широко известен “ИНКОТЕРМС-90”, публикация МТП № 460). Гораздо сложнее обстоит дело с неписаными правилами.

В этом случае факт наличия обычая делового оборота судам приходится устанавливать в каждом отдельном деле.

В целях решения указанных выше проблем представляется правомерным составление сборников судебных решений.

Наиболее качественно и содержательно такой документ может быть издан третейскими судами предпринимательских корпораций (торгово-промышленных палат и саморегулируемых организаций). Для саморегулируемых организаций издание такого рода сборников наиболее актуально, поскольку членство в них зависит от характера осуществляемой предпринимательской деятельности. Следовательно, решения, принимаемые корпоративными арбитражами, специализирующимися в определенной области, могут являться прецедентными. Как показывает практика государственных судов, наличие определенной специализации (даже формально не установленной) между судьями дает хороший результат в качестве отправления правосудия.

Предвижу возражение практиков (в первую очередь - су--дей). Действительно, российским законодательством судебные прецеденты не названы среди прочих источников права. Однако это не значит, что прецедент не может быть применен ни при каких обстоятельствах.

Так, в соответствии со статьями 10 ГПК РСФСР и 12 АПК РФ государственные суды применяют иностранное законодательство в соответствии с правилами, установленными международным частным правом. В международных коммерческих арбитражах применение иностранного права - повседневная практика.

Следовательно, при использовании правил государств, признающих прецедент в качестве источника права, отечественные суды также должны применять прецедент при разрешении споров.

Выше читателю был предложен тезис, согласно которому судебный прецедент может устанавливать обычай толкования нормы. Если исходить из договорной природы воли, выраженной в решениях третейского суда², ссылка в судебном решении на прецедент является правомерной в силу статей 5, 6 ГК РФ.

Кроме того, действующее законодательство о третейских судах позволяет как сторонам, так и учредителям статутных арбитражей самостоятельно устанавливать регламент. В силу этого представляется допустимым включение в регламент хотя бы диспозитивной нормы, позволяющей арбитражу ссылаться в своем решении на материалы прецедентного сборника.

Стоит заметить, что возможен спор, сходный с тем, в котором в настоящее время участвуют некоторые специалисты в области МЧП - спор о природе коллизионных норм. Ряд специалистов считает их нормами процессуальными, в то время как в Советском Союзе они традиционно относились к материально-правовым.

При рассмотрении обсуждаемой здесь проблемы также может встать вопрос о правомерности включения дополнительного источника материального права на основании регламентной нормы.

Однако данное возражение представляется достаточно формальным. Границы материального права и процесса зачастую бывают весьма размыты. В практике встречаются случаи, когда суды разрешают процедурные вопросы на основании нормы материального права. (Так, например, в свое время был отдан приоритет материальной норме в связи с коллизией правил о применении судом исковой давности; прекратилось применение норм ГПК РСФСР об исполнительном производстве, ограничивающих возможность ареста имущества юридических лиц; суды требуют нотариальную форму доверенности процессуального представителя, выданной в порядке передоверия.) В гражданском законодательстве в свою очередь присутствуют явно процессуальные нормы, например, связанные с распределением бремени доказывания.

В случае перенесения правил прецедента из сборника судебной практики в собрание кодифицированных обычаев их использование становится привычным с точки зрения традиционного правоприменения.

Тем не менее, такой перенос не всегда целесообразен. Если речь идет об оценочных категориях, пространное судебное изложение представляется более предпочтительным, нежели абстрактная норма.

Поскольку ждать от государственных судов революционных шагов в указанной области без прямой санкции законодателя достаточно трудно, а законодатель, в свою очередь, вряд ли в скором времени решится вступить на “минное поле” неопробованного института, именно корпоративный арбитраж может стать испытательным полигоном для более активного формирования судебной практики и использования прецедента наряду с традиционными источниками права.