Некоторые проблемы международного
арбитража
А.А. Костин, профессор, заместитель
председателя Международного
коммерческого арбитражного су-да при
ТПП РФ
Компетенция арбитражного
суда - растущая проблема
международного арбитража: толкование
арбитражного соглашения; автономия
арбитражной оговорки; компетенция
компетенции; правопреемство сторон;
множественность сторон.
Вопрос о компетенции
арбитражного суда рассматривать и
разрешать передаваемые на его
разрешение споры представляет собой
одну из ключевых проблем
международного коммерческого
арбитража, характеризующуюся
значительной многоплановостью. В
порядке иллюстрации отмеченной мно-го-пла-но-вос-ти
можно привести далеко не
исчерпывающий перечень вопросов,
которые возникают как в теории, так и
на практике в контексте вопроса о
компетенции:
Кто вправе решать данный
вопрос: третейский суд или
государственная судебная власть?
Является ли вывод арбитража
о наличии или отсутствии компетенции
окончательным и обязательным?
Если спор подлежит
рассмотрению в постоянно действующем
третейском суде, решается ли данный
вопрос составом арбитража или в
определенной степени самим
арбитражным учреждением?
Возможно ли обращение в
государственный суд до или во время
арбитражного разбирательства
исключительно с целью признания
последним отсутствия у арбитража
компетенции?
Сводится ли вопрос о
компетенции к автономному характеру и
условиям арбитражного соглашения?
Пытаясь сформулировать
общий подход к обозначенной
проблематике и опираясь при этом в
большей степени на россий-ский опыт,
хотелось бы отметить, что указание в
теме настоя-щего сообщения на
компетенцию как “растущую проблему
меж--дународного арбитража”
представляется известным
преувеличением. Представляется также
более логичным приступить в первую
очередь к вопросу о “компетенции
компетенции”.
Доктрина “компетенции
компетенции” (Kompetenz Kom-pe-tenz - нем.),
получившая свое краткое обозначение в
германской правовой системе, имеет в
настоящее время весьма широкое
распространение в законодательстве,
доктрине и практике различных
государств. Суть данной доктрины
состоит в том, что арбитражным судам
предоставлена возможность самим
решать вопрос о своей компетенции.
Данный принципиальный подход имеет
солидную основу в ряде международных
актов, таких, в частности, как Типовой
Закон ЮНСИТРАЛ о Международном
коммерческом арбитраже 1985 г. (ст. 16),
Европейская Конвенция о
внешнеторговом арбитраже 1961 г. (ст. 5) и
Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. (п.
21). Серьезную опору указанный принцип
имеет в Регламентах ведущих
институционных арбитражей, включая
Арбитражный институт Стокгольмский
торговой палаты, Международный
коммерческий арбитражный суд и
Морскую арбитражную комиссию при
Торгово-промышленной палате России.
Следует также иметь в виду,
что современное национальное
арбитражное законодательство при
всех существующих особенностях в
ключевых вопросах, в той или иной
степени, воспринимает концепцию
названного Типового закона,
отражающего, как представляется,
доминирующие тенденции в данной
области. Например, в вопросе о
компетенции это влияние привнесено в
новые законы об арбитраже Германии (§1040
Гражданского процессуального кодекса),
России (ст. 16 Закона о международном
коммерческом арбитраже 1993 г.), Швеции (ст.
2 Шведского Закона об арбитраже) и, что
характерно, Англии (ст. 30 Английского
Закона об арбитраже), где до недавнего
времени этот принцип подвергался
сомнению.
Касаясь вопроса о том, кто
именно - состав арбитража,
рассматривающего спор, или само
арбитражное учреждение - наделен
правом решать вопрос о компетенции,
необходимо обратить внимание на
следующие отличия.
Согласно ст. 7 Регламента
Стокгольмского арбитражного
института, заявление об арбитраже
оставляется без рассмотрения, если
является очевидным, что компетенция
Института отсутствует. Очевидно, что
такой вывод делается самим Институтом,
поскольку на данной стадии состав
арбитража вообще отсутствует. По
имеющейся информации случаи такого
рода в практике Института весьма
редки.
Напротив, Регламент МКАС (п.
5 §1) однозначно передает во-прос о
компетенции самим арбитрам, не
предоставляя самому учреждению
непосредственным образом возможность
определить свое отношение к данному
вопросу.
Разумеется, и тот и другой
подход имеет разумное обоснование.
Рассматривая российский вариант
решения в условиях ныне действующего
Регламента, вероятно, следует
коснуться вопроса о степени
активности со стороны Секретариата
МКАС в ситуациях, когда в исковом
заявлении отсутствует или
недостаточно (по мнению секретариата)
“присутствует” обоснование
компетенции МКАС, как того требует
подпункт (в) п. 1 § 15 Регламента.
Ответственный секретарь МКАС,
установив наличие недостатков в
исковом заявлении, в том числе и по
вопросу обос-нования компетенции,
обязан в силу § 17 Регламента пред-ло-жить
истцу их устранить. Если же последний,
не устранив отмеченных недостатков,
тем не менее настаивает на
разбирательстве, МКАС выносит решение
по делу или постановление о
прекращении разбирательства.
Представляется, однако, с учетом
сказанного выше, что постановление о
прекращении разбирательства может
быть принято только арбитрами, каким
бы ни было обоснование компетенции
самим истцом. Такой подход может
показаться не вполне прагматичным в “очевидных”
ситуациях с точки зрения потери
времени, усилий, средств, исковой
давности и пр. Вместе с тем он имеет
свое обоснование в предписаниях ст. 7
Закона 1993 г. (идентичной, кстати, ст. 7
Типового Закона), предусматривающей
возможность заключения письменного
арбитражного соглашения путем обмена
исковым заявлением и отзывом на иск, в
которых одна из сторон утверждает о
наличии соглашения, а другая сторона
против этого не возражает.
Представляется, что заключенное таким
образом арбитражное соглашение может
быть отождествлено с соглашением по
поводу уже возникшего спора, которое
может уточнить ранее заключенное
арбитражное соглашение или даже
устранить явные несообразности
последнего. Поскольку МКАС не может
исключить возможность такого
проарбитражного поведения ответчика
вплоть до слушания дела, идеология
Регламента по этому вопросу
становится понятной.
Вместе с тем, в подавляющем
большинстве случаев вопрос о своей
компетенции исследуется арбитрами в
связи с возражениями, которые на этот
счет выдвигаются ответчиком и которые
предполагают серьезный анализ и
толкование заключенного между
сторонами арбитражного соглашения с
учетом его действительности, объема и
пр.
Важным отправным моментом
является здесь автономный,
независимый характер арбитражного
соглашения, имеющего свой собственный
предмет, отличающийся от предмета
контракта, к которому оно относится, и,
соответственно, свое собственное
правовое регулирование, выраженное в
арбитражном законодательстве и
международных соглашениях. Особое
значение отмеченный автономный
характер имеет в случаях, когда
арбитражное соглашение внешне
представляет собой одно из условий
контракта, т.е. присутствует в виде
арбитражной оговорки.
В настоящее время широко
воспринята теория автономии (независимости)
арбитражной оговорки, отражая,
образно говоря, ее положение “государства
в государстве”.
Указанная теория в
значительной степени была воспринята
многими национальными законами,
регламентами постоянно действующих
арбитражных центров, некоторыми
концепциями в области арбитража. Она
получила свое нормативное
закрепление как в России, так и в
Швеции (ст. 3 Шведского Закона об
арбитраже). Следует при этом заметить,
что такое закрепление не представляло
какой-либо новеллы для международного
коммерческого арбитража в этих
странах, ибо базировалось на
предшествующей многолетней
арбитражной и судебной практике.
Разумеется, теория автономности
арбитражной оговорки часто связана с
доктриной “компетенции компетенции”,
однако последняя не может быть
сведена к теории автономности. Этот
вывод следует из анализа ст. 16
Российского Закона 1993 г. (идентичной
ст. 16 Типового Закона), согласно
которой “Третейский суд может сам
вынести постановление о своей
компетенции, в том числе по любым
возражениям относительно наличия и
действительности арбитражного
соглашения”. Далее в этой же статье
указывается, что для этих целей, т.е.
для определения наличия и
действительности арбитражного
соглашения, оговорка об арбитраже
должна рассматриваться как
соглашение, не зависящее от других
условий контракта, и, соответственно,
недействительность контракта не
влечет за собой в силу закона
недействительности арбитражной
оговорки. Не следует при этом, как пред-ставляется,
и абсолютизировать независимость
арбитражной ого-вор-ки, утверждая, что
оговорка всегда “переживет”
контракт, ибо на оговорку как на
соглашение сторон распространяются и
общие положения обязательственного
права о действительности договоров.
Таким образом, если условие(я)
недействительности контракта,
например, вопрос о полномочиях, в
равной мере применимо к арбитражной
оговорке, последняя также может быть
на этом основании признана
недействительной. Другое дело, что
условия действительности
арбитражного соглашения определяются
в первую очередь нормами специального
законодательства об арбитраже и
зачастую могут не совпадать с
условиями действительности самого
контракта. Заметим при этом, что право,
применимое к арбитражному соглашению,
не всегда будет совпадать с правом,
применимым к основному договору, что
следует, в частности, из статьи 5 Нью-Йоркской
Конвенции о признании и приведении в
исполнение иностранных арбитражных
решении 1958 г., ст. ст. 34 и 36 Типового
Закона, ст. ст. 34 и 36 Российского Закона,
ст. 48 Шведского Закона.
Вопрос о толковании
арбитражных соглашений, особенно в
контексте “невразумительных” или
даже “патологических” арбитражных
оговорок, занимал заметное место на
предыдущей российско-шведской
конференции по арбитражу,
состоявшейся в Москве в 1996 г. В этом же
контексте высказывались рекомендации
об использовании стандартных
арбитражных оговорок, разработанных
постоянно действующими третейскими
судами, такими, в частности, как МКАС
или Стокгольмский Арбитражный
институт. Прошедшие годы показали, что
отмеченный во-прос продолжает
оставаться весьма актуальным.
В российском законе о
международном коммерческом арбитраже
отсутствуют какие-либо нормы
касательно толкования арбитражных
соглашений. В этом случае, как
отмечалось выше, следует опираться на
общие правила относительно
толкования договоров, содержащиеся в
ст. 431 Гражданского кодекса РФ.
Последняя предлагает исходить в
первую очередь из буквального
толкования значения слов и выражений.
По вполне понятным причинам такой
подход применительно к арбитражным
соглашениям с неадекватными
формулировками, терминами, названиями
и пр. просто не может быть реализован.
Далее, в случае неясности условия
договора ст. 431 ГК ГФ ориентирует на то,
что “буквальное значение условия
договора в случае его неясности
устанавливается путем сопоставления
с другими условиями и смыслом
договора в целом”. В силу природы
арбитражной оговорки и ее соотношения
с основным договором вряд ли мыслимо
уяснение ее условий посредством
сопоставления с другими условиями
контракта, что, впрочем, вполне
возможно в отношении других условий
оговорки. Указание в ст. 431 ГК РФ на
необходимость толкования с учетом
смысла соглашения является,
безусловно, важным и полезным. Оно в
контексте коммерческого арбитража,
как представляется, может быть
трансформировано в общий принцип
толкования в пользу арбитража, если
таков общий смысл соответствующего
соглашения о порядке разрешения
споров между сторонами, невзирая на
определенные неточности содержащихся
в нем условий. Такой подход в
толковании соответствовал бы и
Европейской конвенции о
внешнеторговом арбитраже 1961 г.
Однако общая констатация со
стороны арбитров о том, что стороны
договорились об арбитраже, является
лишь первым шагом для установления
того, какой именно арбитраж имеется в
виду, и, соответственно, для решения
ими вопроса о своей компетенции. На
этой стадии необходимо, с учетом ст. 431
ГК РФ, выяснить действительную общую
волю сторон, принимая во внимание
предшествующие переговоры и
переписку, сложившуюся между
сторонами практику, их последующее
поведение и другие относящиеся к делу
обстоятельства. В порядке аналогии
для целей толкования намерений сторон
может также оказаться полезной ст. 8
Конвенции ООН о договорах
международной купли-продажи товаров (Венская
конвенция 1980 г.), если иметь в виду
фигуру “разумного лица”,
используемую в ней в качестве
объективного критерия при
истолковании намерений сторон.
Практика МКАС, опираясь на
принципы “компетенции компетенции”
и “автономии арбитражной оговорки”,
в общем демонстрирует явную тенденцию
позитивного (проарбитражного)
толкования условий арбитражных
соглашений в духе изложенных выше
правил. Случаи отказа в признании
компетенции МКАС относительно редки и
касаются, как правило, арбитражных
соглашений, дефекты которых являются
неустранимыми.
То обстоятельство, что
внешнеторговые контракты зачастую
существуют на двух различных языках,
может быть использовано при уяснении
содержания арбитражной оговорки. На
прош-лой двусторонней конференции
мною был приведен пример, когда истец (скандинавский
участник совместного предприятия)
предъявил иск в МКАС к двум ответчикам
(российским участникам) на базе
арбитражной оговорки, которая в
русском тексте учредительного
договора предполагала рассмотрение
споров в “Арбитражном суде при
Московской торгово-промышленной
палате”. Ответчики оспаривали
компетенцию МКАС, поскольку на момент
подачи иска при Московской ТПП
действительно существовал
соответствующий арбитражный суд. На
момент проведения конференции в 1996 г.
данный вопрос еще решен не был,
поэтому представляется уместным
довести историю до логиче-ского конца
на нынешней конференции.
Возражения ответчиков,
невзирая на буквальный текст
арбитражной оговорки, не показались
арбитрам достаточно убедительными с
учетом того, что учредительный
договор был заключен осенью 1991 г., а
Арбитражный суд при Московской ТПП
был создан двумя годами позже. При
анализе текста учредительного
договора на английском языке,
которому стороны договорились
придавать преимущественную силу,
арбитражная оговорка отсылала к
“Arbitration Court at the Chamber оf Commerce and Industry in
Moscow”.
Принимая во внимание эти и
некоторые другие обстоятельства,
арбитры признали компетенцию МКАС,
вынеся соответствующее постановление.
Попытки ответчиков отменить данное
постановление в Московском городском
суде со ссылкой на ст. 34 Закона РФ 1993 г.
оказались безуспешными.
В известной степени похожая
ситуация сложилась в другом деле,
которое рассматривалось в МКАС.
Арбитражная оговорка предусматривала
рассмотрение споров в Международном
коммерческом арбитражном суде при ТПП
РФ согласно Регламенту Международной
торговой палаты. Не касаясь сейчас
вопроса о том, в какой степени в
деятельности МКАС возможно
применение других регламентов, замечу,
что состав арбитража был сформирован
в соответствии с Регламентом МКАС (а
не МТП).
В первом заседании ответчик,
ранее не представивший отзыва на иск,
заявил об отсутствии у состава
арбитража компетенции в связи с тем,
что он сформирован вопреки условиям
арбитражного соглашении. Изучив текст
контракта на английском языке,
арбитраж обнаружил в нем ссылку на то,
что действительно арбитраж должен
проводиться по регламенту МТП, но в
месте нахождения МКАС (at the location of the
International Commercial Arbitration Court).
С учетом изложенного состав
арбитража признал себя
некомпетентным рассматривать
возникший между сторонами спор. Как
стало известно автору настоящих строк,
иск был переадресован истцом
Международному арбитражному суду при
МТП, секретариат которого, надо
полагать, займется во-просом
организации проведения слушаний на
территории МКАС, как это
предусмотрено арбитражной оговоркой.
Переходя к вопросу о том, в
какой процессуальной форме могут быть
выражены выводы арбитров МКАС по
поводу компетенции, необходимо
сказать следующее. Как правило, когда
отсутствуют возражения против
компетенции МКАС, соответствующий
вопрос находит свое выражение в
арбитражном решении. Если же
заявление об отсутствии компетенции
было сделано, причем до представления
возражений по существу иска, МКАС
согласно п. 3 ст. 16 Закона РФ 1993 г. может
вынести постановление по указанному
заявлению либо как по вопросу
предварительного характера, либо в
решении по существу спора. Такой
подход полностью соответствует
предписаниям Типового Закона (ст. 16).
Следует далее отметить, что
постановление о наличии компетенции
как о вопросе предварительного
характера может по просьбе стороны
быть отменено компетентным судом
общей юрисдикции, в то время как
аналогичное постановление об
отсутствии компетенции по смыслу
указанного положения Закона 1993 г.
судом отменено быть не может.
С практической точки зрения,
постановления о компетенции как о
вопросе предварительного характера
уместны, когда у арбитров в “начале
пути” складывается определенное
суждение в этом отношении. В том
случае, когда для решения вопроса о
компетенции требуется анализ всего
спектра отношений между сторонами,
более перспективным представляется
отражение данного сюжета в
арбитражном решении, имея, конечно, в
виду, что оно может быть вследствие
неправильного, по мнению
государственного суда, решения
данного вопроса арбитрами либо
отменено на основании статьи 34, либо в
его принудительном исполнении
отказано на основании статьи 36 Закона
РФ 1993 г.
Вопросы правопреемства
сторон занимают заметное место в
деятельности международного
коммерческого арбитража.
В Российской Федерации
дополнительный импульс этому вопросу
был придан широкой приватизацией
государственных предприятий,
появлением новых законов об
акционерных обществах, обществах с
ограниченной ответственностью и т.п.,
что нередко приводит к ситуации, когда
наименование и организационно-правовая
форма не совпадают с теми, которые
отражены в контракте или арбитражном
соглашении. Подобного рода случаи ре-шаются
МКАС достаточно традиционно с учетом
права того го-су-дар-ства, согласно
которому определяется личный закон
соответствующей организации, включая
вопросы реорганизации и ликвидации
юридических лиц. При этом надлежащими
доказательствами признаются такие
документы, как уставы, изменения к
уставам, выписки из официальных
реестров, разделительные балансы.
Более сложным и
неоднозначным с позиции российского
права и практики, как, впрочем, и ряда
других правовых систем,
представляется вопрос о возможности
правопреемства в порядке цессии, то
есть без согласия другой стороны.
Заметим попутно, что многие
внешнеторговые контракты,
заключаемые российскими участниками
внешнеэкономических связей, содержат
оговорку о невозможности передачи
прав и обязанностей по контракту без
согласия другой стороны. Думается, что
такое условие вполне распространимо и
на арбитражную оговорку, при всей ее
автономности, как отражающее
достаточно простую идею -
невозможность произвольной смены
контрагентов. Если же согласие
контрагента на смену стороны по
контракту получено, разумно полагать,
что новая сторона берет на себя всю
совокупность обязательств своей
предшественницы, включая и те, что
проистекают из арбитражной оговорки.
Применительно к цессии, как
известно, речь идет о передаче
исключительно прав, как правило,
денежных требований, при этом
согласие должника не требуется, если
иное не предусмотрено законом или
договором. Принимая во внимание
характер арбитражного соглашения и
его соотношение с основным контрактом,
представлялось бы нелогичным
распространять режим цессии,
касающийся отдельных материальных
прав требования, на самостоятельное
соглашение со своим собственным
предметом. Иными словами, арбитражная
оговорка, не будучи правом в смысле
положений ст. 382 ГК РФ, не может в любом
случае быть передана без согласия
другой стороны.
Вряд ли имеется и
нормативная основа для утверждения с
позиции российского права о том, что
арбитражная оговорка служит неким
обеспечением исполнения
обязательства в смысле ст. 384 ГК РФ.
Следует вместе с тем
отметить, что в отечественной
доктрине (С.Н. Лебедев. Международный
коммерческий арбитраж: компетенция
арбитров и соглашение сторон. М., 1988. С.
76-79) вы-сказывалось суждение о
целесообразности распространения на
цессионария условий арбитражной
оговорки и разработки для этой цели
общего нормативного регулирования.
Уместно в связи с данным
вопросом обратиться к двум решениям
принципиального характера, в которых
нашли свое отражение диаметрально
противоположные подходы. В известном
решении Внешнеторговой арбитражной
комиссии при ТПП СССР по иску
внешнеторгового объединении “Союзнефтеэкспорт”
к бермудской фирме “Джок Ойл Лтд.” (опубликовано
на английском языке в Yearbook commercial
arbitration, 1993), подтвердившем
существование в отечественном
правопорядке доктрины автономии
арбитражной оговорки, был, помимо
прочего, сделан вывод о том, что
арбитражное соглашение вообще не
может быть предметом цессии, и о
невозможности рассматривать
последнее в качестве средства
обеспечения обязательства. Напротив,
в Постановлении Президиума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 17.06.1997 1
отмечено, что “согласно ст. 384 ГК РФ
право первоначального кредитора
переходит к новому кредитору в том
объеме и на тех условиях, которые
существовали к моменту перехода права...”
и что “к упоминаемым в ст. 384 ГК РФ
условиям, на которых права
первоначального кредитора переходят
к новому кредитору, может быть
отнесено также условие об избрании
определенного арбитража для
разрешения возможных споров между
участниками договора”.
В выводе ВАС РФ, который был
процитирован выше и который, как это
явствует из вышеизложенного, автором
не разделяется, симптоматична
модальность, выраженная словом “может”,
а не словами “должно быть”. Это еще
раз возвращает к необходимости
квалификации того, что представляет
собой арбитражное соглашение, и,
вполне вероятно, к серьезному
обсуждению вопроса о желательности
или, напротив, нежелательности
специальной регламентации вопроса о
цессии в контексте арбитражного
соглашения. Заметим попутно, что в
Постановлении ВАС РФ не получил
отражения вопрос о том, почему
собственно цессия, состоявшаяся между
бельгийской и американ-ской фирмами,
должна была подчиняться нормам
российского нрава. Поскольку иск
американской фирмы не был принят к
рассмотрению государственными
арбитражными судами со ссылкой на
наличие арбитражного соглашения,
предусматривавшего разрешение споров
в Стокгольмском арбитражном
институте, было бы любопытно узнать,
поступил ли соответствующий иск в
Арбитражный институт и рассматривал
ли последний Постановление ВАС РФ о
цессии в качестве преюдициального.
И, наконец, несколько слов о
спорах, в которых участвуют несколько
истцов или ответчиков. Признавая
важность данной проблемы, следует
отметить, что Российский Закон 1993 г. не
содержит регламентации на этот счет, а
в Регламенте МКАС присутствует лишь
краткое указание (п. 4 § 20) на
необходимость избрания по одному
основному и одному запасному арбитру
как со стороны нескольких истцов, так
и со стороны нескольких ответчиков, и
на обязанность Председателя МКАС
произвести назначение, если стороны
не производят избрание в
установленный срок. Чаще всего
арбитражные соглашения, касающиеся
более чем двух участников, в практике
МКАС встречались в учредительных
договорах предприятий с иностранными
инвестициями. При этом доминировало
мнение арбитров МКАС о невозможности
распространить условия арбитражной
оговорки учредительного договора на
взаимоотношении участников и самого
предприятия. Более типичным случаем в
МКАС является заявление истца о
привлечении в качестве второго
ответчика (соответчика) гаранта,
поручителя, банка, не осуществившего
платеж истцу по поручению первого
ответчика. И здесь можно наблюдать
двоякую ситуацию. Если соответчик
возражает по существу заявленных
требований, не оспаривая компетенции
МКАС, состав арбитража может
констатировать наличие арбитражного
соглашения, заключенного посредством
обмена иском и отзывом на иск (ст. 7
Закона РФ 1993 г.). Если же ответчик
заявляет об отсутствии компетенции,
МКАС, как правило, признает это
обстоятельство ввиду отсутствия
между сторонами арбитражного
соглашении. Изложенное позволяет
сделать вывод о целесообразности
более тщательного конструирования
арбитражных соглашений в аспекте
реальной или возможной
множественности сторон. В этой связи
могут оказаться весьма полезными
рекомендации ЮНСИТРАЛ об организации
арбитражного разбирательства 1996 г. (UNCITRAL
notes on organizing arbitral proceeding). |
