Мировыедостижения в областиразрешения конфликтов

Р.М. Нельсон, партнер юридической фирмы «Гоулингз» (Канада)

Австралия

Австралия заняла серьезное место среди стран, практикующих альтернативное разрешение споров, лишь в 1990-е гг. В 1991 году правительство Австралии приняло Закон о суде (посредничество и третейский суд) (Courts (Mediation and Arbitration) Act), позволивший Семейному суду (Family Court) и Федеральному суду (Federal Court) Австралии предлагать судящимся возможность привлечения посредника и третейского судьи в дополнение к иным методам альтернативного разрешения споров (АРС). Австралия очень серьезно относится к расширению и модернизации своей практики АРС, и все большее число университетов включают курс по разрешению споров в программу подготовки юристов и в программы по другим дисциплинам. Австралийские специалисты по АPC, практики, равно как и преподаватели, под­черкивают значение формирования особой австралийской модели разрешения споров, которая не будет слепо копировать американскую или британскую модель. В настоящее время Австралия стремится стать центром разрешения споров в Азиат­ско-Тихоокеанском регионе.

Третейский суд применялся в Австралии с XVII века, когда он появился в первых поселениях белых иммигрантов на основании Английского Закона о третейском суде 1697 г. Однако в последние несколько десятилетий в Австралии наблюдался широкомасштабный всплеск интереса к АРС, и Генеральный Прокурор (Federal Attorney-General) Австралии заявил, что правительство твердо верит в то, что посредничество и альтернативное разрешение споров должны быть нормой, а не исключением. В 1975 г. был создан Институт третейских судей Австралии, который стал центром профессиональной подготовки третейских судей; в 1982 г. был создан Австралийский центр по коммерческим спорам; в 1985 г. в Мельбурне был открыт Австралийский центр международного коммерческого арбитража, и к 1990 г. все штаты Австралии приняли единые Законы о коммерческом арбитраже. Еще один важный институт – Национальный консультативный совет по альтернативному разрешению споров («NADRAC») – был создан в 1995 г., и сейчас он является органом, консультирующим Генерального Прокурора по вопросам, относящимся к регулированию и оценке процессов и процедур АРС. В Австралии также есть профессиональные организации АРС, такие как «Юристы – участники альтернативного разрешения споров», «Австралийская ассоциация по разрешению споров» и «Австралийский институт третейских судей и посредников».

Третейское разбирательство широко применяется австралийскими гражданскими и арбитражными судами и часто осуществляется с привлечением юристов или экспертов, имеющих опыт по вопросам, представляющим собой предмет спора. Формальная модель третейского суда определяется Законами о коммерческом арбитраже каждого штата или территории, и после вынесения его решение может быть зарегистрировано в суде и исполнено в том же порядке, как и судебное решение.

В научной статье, озаглавленной «Проблемы, споры и решения: сравнение на примере Австралии и Соединенных штатов», Дж. Фицджеральд (J. Fiztgerald) сформулировал следующее: «Даже в западном обществе, где судебное разбирательство является доминирующим методом разрешения споров, юрист и суд играют лишь незначительную роль в разрешении споров, и лишь небольшой процент споров вообще передается в суд». Например, в Австралии альтернативное разрешение споров наиболее широко применяется в семейном праве, где этот метод называется «первичное», а не «альтернативное разрешение споров», и где 95% вопросов решаются внесудебными средствами.

В Австралии разработкой и внедрением АРС занимаются в основном Федеральный суд и трибуналы, они обращают больше внимания на посредничество и согласительные процедуры, чем на такие методы, как оценка или третейский суд. В 1987 г. Федеральный суд начал осуществление Программы ассистированного разрешения споров, опирающейся на привлечение к разрешению споров регистраторов Суда в качестве посредников, и к 1997 г. через эту программу прошли более 1300 дел.

Хотя считается, что посредничество – это такой метод разрешения споров, который опирается на взаимное согласие, однако Закон об изменении судебного законодательства (Law and Justice Legislation Amendment Act )1997 г. наделил Федеральный суд правом передавать дела на решение через посредничество с согласия, а также без согласия сторон. С другой стороны, использование третейского суда требует сейчас согласия обеих сторон, а также обращения третейских судов в Федеральный суд ограничены вопросами права.

Существуют различные модели посредничества, используемые в разных штатах Австралии. Например, посредничество в рамках Национального суда по правам коренного населения (НСПКН) включает принципиальные переговоры, благодаря которым переговорщики могут сосредоточить внимание на интересах, а не на позициях, сформулировать ряд вариантов решения и обеспечить использование объективных стандартов при принятии окончательного решения. НСПКН – это суд Содружества наций. Он был создан в 1994 г. и оказывает содействие при согласовании договоренностей с участием коренного населения, правительственных органов, промышленности и других сторон, чьи права или интересы могут быть связаны с правами и интересами коренного населения.

В ситуации, когда эти стороны не могут достичь согласия через посредничество или переговоры, НСПКН имеет право обратиться к третейскому суду. Однако вначале все иски коренного населения направляются на рассмотрение с участием посредника. Схема обязательного привлечения посредника в рамках НСПКН была оценена Д. Френчем как очень позитивный процесс. Он сказал: «Всех денег Австралии не хватит, если все иски коренного населения будут рассматриваться в судах».

Все чаще коренное население Австралии требует формального признания своих законов культуры, а также образа жизни. В период с 1994 до 1997 г. НСПКН принял всего 1210 дел, в большинстве являвшихся сложными, многосторонними исками. Например, иск Нгурлудхарра/Валджан относился к территории более 123 731,5 кв. км в районе Истен Годфилдз и в северной части пустыни Виктория в Западной Австралии, и в нем участвовали 262 стороны, включая группы, выдвигавшие множественные взаимопересекающиеся иски, местные органы государственной власти, арендаторов пастбищ и представителей горнодобывающей отрасли. Как и любой другой суд, занимающийся разрешением споров, НСПКН должен действовать честно, справедливо и быстро. Однако, поскольку эта организация занимается спорами, связанными с коренным населением, она должна действовать с учетом аборигенной культуры и обычаев, и поэтому рассмотрение в НСПКН является неформальным, не отягощено техническими вопросами, юридической формой или правилами доказательства.

Другой популярный метод разрешения споров в Австралии – согласительная процедура, широко используемая в связи с исками, связанными с правами человека, и также для разрешения споров между предприятиями и для прекращения трудовых споров.

В 90-е гг. многие австралийские предприятия создали схемы для разрешения споров. Эти схемы финансируются в основном предприятиями конкретной отрасли, к ним относятся следующие: Омбудсман отрасли телекоммуникаций; Служба работы с жалобами по страхованию жизни; Общая схема справочных услуг и работы с жалобами по страхованию и Австралийский омбудсман в банковской отрасли. Существует также разрешение споров через Интернет, при котором процесс посредничества обеспечивается в рамках Национального центра автоматизированных информационных исследований, занимающегося решением проблем, связанных с использованием Интернета. Еще один проект, связанный с Интернетом, – Виртуальный судья (Virtual Magistrate), который занимается жалобами на нарушения в Интернете в отношении сообщений, объявлений и файлов, где предположительно нарушены авторские права или права на торговую марку, имеется незаконное использование секретной торговой информации, диффамация, злоупотребление, нечестная торговая практика, ненадлежащие (непристойные, пор­нографические и т.п.) материалы, нарушение права неприкосновенности частной жизни и т.п.

Далее, существует Австралийская комиссия по согласительным процедурам и третейскому суду, созданная под эгидой федерального правительства, которая занимается спорами между предприятиями в частном секторе. Комиссия была создана в 1956 г. вместе с Промышленным судом Австралии (переименован в Промышленный отдел Федерального суда Австралии в 1976 г.). Функция Комиссии – вынесение решений, в то время как Промышленный отдел выполняет судебную функцию по таким вопросам, как интерпретация и исполнение решений. В Комиссии существует ряд Советов, специализирующихся по тем вопросам, по которым необходимо привлечение третейского суда. Комиссия почти не занимается забастовками, а в основном осуществляет обычное урегулирование споров, касающихся вынесения или пересогласования решений. Создание Комиссии способствовало развитию профсоюзов, что привело к тому, что «Австралия была и продолжает оставаться одной из первых среди стран мира по развитию профсоюзного движения.» Существуют также несколько крупных государственных организаций, таких как Австралия Пост и Телеком Австралия, которые занимаются отраслевыми спорами.

При таком разнообразии установленных процедур и организаций, осуществляющих АРС в Австралии, удивительно, что нет общепринятого определения понятий согласительных процедур и третейского суда, и единственный документ, где они упоминаются, — это раздел 51 Австралийской Конституции, которая наделяет Парламент властью вводить в действие законы, относящиеся к «согласительным процедурам и третейскому суду для предотвращения и урегулирования отраслевых споров, простирающихся за пределы одного штата».

Бразилия

При той системе третейского суда, которая существовала в Бразилии в прошлом, она рассматривалась иностранцами как непривлекательное место для разрешения споров, особенно международных. Учитывая это, Бразилия пошла по стопам многих других стран, например, Великобритании, которая недавно обновила свое законодательство по вопросам разрешения споров. Новый Закон о третейском суде, вступивший в силу в Бразилии с 23 ноября 1996 г., обеспечивает основу для исполнения соглашений по разрешению возможных споров и расширяет возможности признания и исполнения зарубежных арбитражных решений.

Бразилия до 1996 г. не признавала решения третейского суда, поскольку соглашения об использовании третейского суда для разрешения возможных споров не могли быть принудительно исполнены в Бразилии до принятия Закона о третейском суде 1996 г. Принудительное исполнение и признание решений было невозможным по старому законодательству для сторон из неамериканских стран, поскольку Бразилия была членом Панамской конвенции по межамериканскому коммерческому арбитражу 1975 г., но не была членом Нью-Йоркской конвенции по исполнению арбитражных решений 1958 г. Закон о третейском суде 1996 г. обеспечил основания для исполнения арбитражных решений, принятых в любой стране мира.

Бразильский Закон о третейском суде опирался на Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, однако он был модифицирован с учетом культурных условий Бразилии. Между Типовым законом и Законом о третейском суде существуют следующие отличия:

1. Бразильский Закон применим как к национальным, так и к международным спорам в отношении прав собственности, имеющихся у сторон.

2. В Законе нет статьи, аналогичной статье 6 Типового закона, которая назначает специальный суд для выполнения функ­ций поддержки и надзора.

3. Поскольку в Законе сохраняется требование «согласия» на третейский суд, в статье 10 определен минимум обязательного содержания такого документа, а в статье 11 предложены некоторые необязательные дополнительные положения.

4. Закон допускает право обращения в суды за получением принудительных или запретительных постановлений только за третейским судом, но в будущем возможно наделение этим правом самих сторон.

5. Закон требует, чтобы третейский суд состоял из нечетного числа третейских судей.

6. Судебное решение о назначении третейского судьи может быть обжаловано, что не соответствует положениям Типового закона.

7. В отношении срока подачи обжалования в Законе говорится о «первой возможности для стороны заявить о себе» без установления пятнадцатидневного предельного срока, как в Типовом законе. Если третейский суд отказывает в жалобе, Типовой закон устанавливает возможность обращения в суд в течение тридцати дней, в то время как Закон предписывает отложить это до момента возможного действия по отклонению.

8. В дополнение к правилу справедливого и равного отношения к обеим сторонам (статья 1 Типового закона), бразильский Закон добавляет ссылку на принципы беспристрастности и свободы принятия решений третейскими судьями.

9. Закон отличается от Типового закона в отношении определения места третейского суда. Типовой закон определяет, что такое место должно быть указано сторонами в «согласии» до официального формирования третейского суда. Если сторонами этого сделано не было, место будет определено судом.

10. В соответствии с Законом третейский суд начинается тогда, когда все члены третейского суда примут свое назначение.

11. Единственное условие, имеющееся в Законе в отношении языка, относится к переводу под присягой решения зарубежного органа в отношении порядка принудительного исполнения.

12. Стороны свободны выбрать применимое законодательство при условии, что этот выбор не нарушает правил морали и общественный порядок в Бразилии. Стороны могут также согласиться на применение общих принципов закона, международных правил или торговой практики.

13. Закон позволяет третейскому судье, не согласному с решением, приложить к решению мнение о несогласии. Если большинство не может быть сформировано, Президент третейского суда будет иметь решающий голос.

14. Решение должно быть обосновано даже в том случае, если оно опирается на согласованные условия. Другое формальное требование к решению включает необходимость указания фактов, самого решения и предельных сроков выполнения решения сторонами.

15. Закон позволяет корректировку решения, а также допускает дополнения или толкования решения, но устанавливает более короткие сроки для таких требований, чем Типовой закон. Требование такой корректировки, дополнения или толкования должно быть сделано не позднее пяти дней после получения решения, и третейскому суду отводится десять дней на выполнение требования.

16. В бразильском Законе существует меньше оснований отмены решения, чем в Типовом законе. Важнейшие основания – это недействительность «согласия», неправоспособность третейского судьи, несоблюдение формальных требований к решению и решение extra или infra petita.

17. Закон включает раздел о принудительном исполнении зарубежных решений, положив, таким образом, конец системе «двойного подтверждения», которая создавала исключительно большие проблемы. Принудительное исполнение национальных и международных решений рассматривается в отдельных главах. Основания для отказа от исполнения зарубежного решения изложены в статье 38 Закона, они сходны с изложенными в статье 36 Типового закона.

Источники

©АНО "Редакция журнала "Третейский суд"
Россия, 194356, Санкт-Петербург, а/я 98
тел./факс: (812) 597-62-81; тел. +7 (901) 311-42-99
E-mail: svgleb@mail.ru, arbitrage@nm.ru