Мировые достижения в области
разрешения конфликтов
© 2000 г. Р. Нельсон, партнер юридической
фирмы »Гоулингз» (Канада)
Китай
С начала 80-х гг. XX столетия
Народная республика Китай (НРК) начала
открываться для внешнего делового
мира через проведение экономических
структурных реформ,
совершенствование системы
законодательства и усиление таких
методов разрешения споров, как
посредничество, согласительные
процедуры, третейский суд и обычный
суд. Китай имеет длительную
культурную традицию посредничества,
которая пережила Культурную
революцию. В 1986 г. было 950 000
посреднических комитетов и 6 000 000
посредников, которые урегулировали 7 300 000
споров (за один этот год), включая
споры семейные, о наследстве,
алиментах, долгах, жилье и земельных
участках под застройку, производстве
и управлении, экономические споры и
некоторые мелкие уголовные дела.
Посредничество и согласительные
процедуры – это важный шаг даже для
арбитражных комитетов, которые всегда
стараются вначале прибегать к
посредничеству и согласительным
процедурам, а лишь потом к
третейскому суду. В течение трех лет, с
1984 по 1986 г., общее число споров,
разрешенных арбитражными комитетами
по экономическим контрактам путем
согласительной процедуры, составили в
НРК 58 052 дела, или 88% всех споров по
экономическим контрактам,
разрешенным за этот период.
В Китае посредничество,
обозначаемое по-китайски словом
джаоджи, не обязательно соответствует
западному пониманию термина «посредничество».
Существует много фактов,
свидетельствующих о том, что в НРК
посредник часто «давит» или даже
принуждает стороны согласиться на
предлагаемое решение. Тем не менее,
это очень популярный процесс. По
оценкам, на каждый гражданский спор,
передаваемый в суд, Народные комитеты
посредников разрешают от пяти до
десяти споров.
В Китае юридически
обязывающими являются только такие
решения, в которых посредником
является суд, в то время как участие
других институтов в качестве
посредников не обеспечивает
юридически обязывающей силы решения.
Таким образом, хотя Китай и предпринял
существенные усилия по формированию и развитию
посредничества и согласительных
процедур в стране, иностранные
стороны используют эти средства в
ограниченных масштабах. Иностранные
стороны обычно выбирают третейский
суд для разрешения споров, поскольку
арбитражные процедуры являются
юридически обязывающими.
Народные комитеты
посредников имеют много общего с
западными судами по мелким искам,
которых нет в Китае, а принудительные
меры, осуществляемые Комитетами,
объясняются необходимостью для
посредников действовать аналогично
арбитрам судов по мелким искам. Другая
причина, объясняющая широкое развитие
посредничества в НРК, заключается в сильной
организационной поддержке
посредничества, оно стало частью
китайской правительственной системы,
которая вовсе не стремится позволять
отдельным лицам самим решать свои
дела.
В Китае существуют три типа
третейского суда: внутренний и
национальный третейский суд по
экономическим контрактам, зарубежный
экономический и торговый третейский
суд и приморский третейский суд.
Национальный третейский суд
занимается спорами между китайскими
юридическими лицами или между
китайскими юридическими и китайскими
физическими лицами.
Приморский третейский суд
действует в рамках Приморской
комиссии по третейскому суду,
созданной в 1959 г. и в основном
занимающейся:
– спорами в отношении
вознаграждения за услуги по спасению,
оказываемые морскими кораблями друг
другу, или морскими кораблями речным,
или наоборот;
– спорами, возникающими при
столкновении между морскими
кораблями или между морскими
кораблями и речными, или в связи с
ущербом, нанесенным морскими
кораблями портовым сооружениям или
оборудованию;
– спорами, возникающими в
связи с оказанием агентских услуг
морским кораблям чартерными морскими
кораблями, с морскими перевозками по
контрактам на фрахт, по грузовым
накладным или иным транспортным
документам, равно как и в связи с
морским страхованием; делами,
касающимися ущерба в связи с
загрязнением моря; другими морскими
вопросами, которые передаются с
согласия сторон в третейский суд.
Китайская палата
международной торговли решает
зарубежные экономические и торговые
споры. Палата была создана в 1956 г.
под названием Комиссия по
внешнеторговому экономическому и
торговому арбитражу, ею совсем
недавно была составлена и утверждена
новая редакция действующих сейчас
Правил арбитража Китайской комиссии
по международному экономическому и
торговому арбитражу (далее – CIETAC или
Комиссия), вступившая в силу 10 мая 1998 г.
Вначале Комиссия работала
под строгим руководством Китайского
правительства. Однако к настоящему
времени Комиссия стала гораздо более
«западной» и преобразовалась в
крупную организацию, осуществляющую
международный арбитраж с
использованием процедур, в основном
соответствующих международной
практике третейских судов. В 1999 г. 123
комиссионера CIETAC из общего числа 428
представляли 26 зарубежных стран, в том
числе США, Италию, Нидерланды,
Сингапур, Германию, Швейцарию,
Великобританию, Францию, Канаду,
Испанию, Бельгию, Австралию, Швецию,
Республику Корею, Россию, Таиланд,
Австрию, Нигерию и Японию.
Поскольку СIEТАС – это не
третейский суд, а Комиссия, в ней нет
судей или третейских судей, per se, но
есть председатель, несколько
заместителей председателя и
несколько сотрудников Комиссии. CIETAC –
это один из наиболее загруженных
третейских судов мира: в год он
слушает примерно 800 споров.
CIETAC занимается спорами,
возникающими в связи с контрактными и
внеконтрактными коммерческими
правовыми отношениями. Эти правовые
отношения охватывают широкий круг
вопросов, утвержденный Верховным
народным судом:
...экономические права и
обязанности, возникающие в связи с
контрактами, гражданские
правонарушения или соответствующее
законодательство, включая споры в
связи с куплей-продажей товаров,
арендой собственности, заключением
контрактов на проектные работы,
организационными действиями,
передачей технологии, в cвязи с
акционерными совместными
предприятиями, кооперативными
совместными предприятиями, разведкой
и эксплуатацией природных ресурсов,
страхованием, финансированием,
трудовыми вопросами, агентскими,
консультационными услугам и
транспортировкой по морю, воздуху,
по железным или шоссейным дорогам, а
также с производственными
обязательствами, загрязнением
окружающей среды, чрезвычайными
происшествиями на море и правами
владения, за исключением споров между
зарубежными инвесторами и государственными
органами.
В соответствии со Статьей 2
Арбитражных правил CIETAC Комиссия
рассматривает международные и
связанные с зарубежными сторонами
споры, если: одна или обе стороны
являются иностранцами, стороны
являются лицами, не имеющими
гражданства, или иностранными
юридическими лицами, объекты
гражданских правовых отношений
расположены на зарубежной территории;
или юридические факты, порождающие,
изменяющие или прекращающие
гражданские правовые отношения, имеют
место вне территории НРК. Комиссия
также рассматривает споры,
относящиеся к Специальному
административному району Гонконг,
Макао или Району Тайвань, а также те
вопросы, которые она уполномочена
рассматривать конкретными законами и
нормативными актами Китая, например,
все споры по ценным бумагам,
возникающие в связи с арбитражным
соглашением.
CIETAC решает споры между
сторонами, опираясь на их арбитражное
соглашение, которое может быть
заключено сторонами до или после
спора. Арбитражное соглашение должно
включать: заявление о намерении
прибегнуть к третейскому суду,
вопросы, которые будут решаться
третейским судом, а также название
соответствующей арбитражной комиссии.
CIETAC рекомендует включать
следующую арбитражную статью: «Любой
спор, возникающий из или в связи с
настоящим Контрактом, будет
передаваться в Китайскую комиссию по
международному экономическому и
торговому арбитражу, которая будет
действовать в соответствии с
Арбитражными правилами Комиссии,
применимыми на момент обращения в
арбитраж. Решение третейского суда
будет окончательным и обязательным
для сторон».
Получив от истца
необходимое подтверждение наличия
арбитражного соглашения между
сторонами, убедившись в соответствии
заявления формальным требованиям
Арбитражных правил и в совершении
оплаты услуг третейского суда, CIETAC
направляет истцу список третейских
судей CIETAC, из которых может быть
сделан выбор. Истец и ответчик каждый
выбирают по одному третейскому судье
и совместно выбирают третьего. В случае,
если стороны не могут согласиться по
кандидатуре третьего судьи, это
решение оставляется на усмотрение
Председателя Комиссии. В соответствии
со Статьей 24 Арбитражных правил CIETAC,
третий арбитр будет действовать в
качестве председателя. Такой порядок
применяется только, если сумма иска не
превышает 500 000 юаней, и в этом случае
ей будет дан «убыстренный ход» по
краткой процедуре.
Когда стороны оспаривают
действительность арбитражного
соглашения между ними, и одна из
сторон обращается в CIETAC с просьбой
принять решение, а другая обращается в
Народный суд, то решение Народного
суда превалирует.
Статья 34 Арбитражных правил
CIETAC устанавливает, что слушания в
третейском суде будут осуществляться
устно; однако при согласии сторон и
Комиссии дело может рассматриваться
исключительно на основании
документов. Что интересно, в следующем
параграфе статьи 35 отмечается, что
хотя местом третейского суда в
основном будет Пекин, при согласии
сторон и Комиссии он может иметь
место в другом городе Китая или даже
вне пределов Китая.
Трудность ведения дел и
разрешения споров в НРК заключается в
том, что часто происходят
необъявленные изменения в политике.
Зарубежный инвестор может
столкнуться с ситуацией, когда
утвержденные ранее условия контракта
теряют законность, и китайский
партнер в таком случае на законных
основаниях полностью меняет свою
позицию и нарушает контракт.
Аналогичным образом исполнение
решений в НРК является трудной
задачей, и хотя Китай подписал Нью-Йоркскую
конвенцию об исполнении арбитражных
решений 1958 г., на практике китайские
суды не всегда должным образом
содействуют исполнению таких решений.
Другая трудность работы и
разрешения споров в НРК – это
проблема Гонконга. После 1 июля 1997 г.
Великобритания передала суверенитет
над Гонконгом Китаю, что привело к
возникновению двух систем в одной
страны. Режим третейских судов в Гонконге
сформировался под сильным влиянием
Правил ЮНСИТРАЛ и Общего права Англии,
в то время как в Китае этот режим
сформировался на основе
преобладающей практики 50-х гг., что
ставит иностранного инвестора перед
риском существования двух систем в
одной стране.
Споры, относимые в Гонконге
к «международным», решаются в
соответствии с Типовым законом
ЮНСИТРАЛ (принят Гонконгом в 1990 г.),
если стороны не договорятся об ином. В
качестве места третейского суда
определен Гонконгский международный
центр, основанный в 1985 г. Внутренний
третейский суд опирается на Декрет о
третейском суде, основанный на
английских Законах о третейском суде
1950–1979 гг. Со временем Декрет о
третейском суде подвергся
определенному пересмотру, но его
фундаментальные принципы остались
теми же. Разработчики Декрета
пытались «избежать наиболее
существенных недостатков
судопроизводства общего права и в то
же время дать Третейскому судье как
можно больше полномочий для
обеспечения основной цели
третейского суда, а именно –
прогресса в деле, если стороны не
могут договориться по процедуре или
не хотят сотрудничать».
Несмотря на жесткое
следование идеологии в НРК, китайские
законодатели в реальности допускают
возможность выбора сторонами по
контракту (если хотя бы одна из них
является иностранным лицом)
зарубежного права как определяющего
для их соглашения, а также выбора
места возможного осуществления
третейского суда вне Китая.
Единственное исключение из этой
свободы выбора составляют контракты
совместных предприятий и контракты на
совместную разведку и разработку
природных ресурсов.
Хорошо известно, что до
передачи иска в третейский суд
стороны могут попытаться разрешить
спор путем переговоров. В НРК
переговоры имеют определенную
культурную специфику. «Сохранить лицо»
– это очень важный для большинства
китайцев фактор, поэтому они будут
вести переговоры так, чтобы не
признавать никакой ошибки или
недостатка. «Китайская сторона будет
биться за то, чтобы использовать
неофициальные методы для разрешения
спора, поскольку обращение к более
официальным методам будет реально
означать признание вины. И если Вы
поставите Вашего китайского партнера
по бизнесу в неловкое положение в
процессе нахождения решения
конфликта, можете распрощаться с
какой-либо возможностью дальнейшего
сотрудничества или компромисса с его
стороны». Многие комментаторы считают,
что если спор достигает той стадии,
когда стороны вынуждены перейти к
официальному арбитражу или
юридическим действиям, тогда весьма
вероятно, что деловые отношения уже не
спасти. Большие культурные различия
между Западом и Китаем создают
атмосферу, чреватую взаимным
непониманием, что создает конфликты и
споры между западными и китайскими
бизнесменами.
Поскольку китайцы
предпочитают переговоры, большинство
контрактов с китайской стороной
содержат статью о том, что конфликты в
первую очередь должны решаться путем
«дружеских переговоров». «Дружеские
переговоры» означают, что
существенное время и усилия будут
затрачены на попытки прийти к соглашению
с китайским партнером. Переговоры
рассматриваются как хороший деловой
этикет, и лишь в последний момент
сторона может решить обратиться к
посредничеству или согласительной
процедуре по иску, в то время как
прямое обращение в суд всегда
рассматривалось в Китае как такой ход
действий, которого следует избегать.
Причины, по которым в НРК
стремятся избежать обращения в суд,
сводятся вкратце к следующему: во-первых,
считается, что китайские суды имеют
предубеждение в пользу китайской
стороны; во-вторых, судьи считаются,
как правило, неопытными, поскольку
после Культурной революции они
назначались не из профессионалов-юристов,
а из отставных военных и
государственных служащих; и в-третьих,
концепция независимого суда в НРК
остается неизвестной, поскольку суды
рассматриваются как органы,
обеспечивающие реализацию
политических целей Китая. Далее,
Гражданский процессуальный Закон НРК
не допускает участия иностранных
юристов, равно как и китайских юристов,
работающих на иностранную
юридическую фирму, в суде. Таким
образом, иностранная сторона
вынуждена использовать местных
юристов. Также, в соответствии с
практикой китайских судов, денежное
вознаграждение в целом обычно гораздо
ниже, чем в западных судах. Таким
образом, если спор не может быть решен
путем «дружеских переговоров», он
обычно передается на решение через
посредничество, согласительную
процедуру или третейский суд, а не в
суд.
Франция
Ввиду задач, возникающих в
связи с феноменом глобализации
экономики и развитием демократии, во
Франции, как и в других странах, растет
потребность в талантливых юристах,
способных справляться со сложными
вопросами путем заключения договора и
разрешать споры быстро и эффективно.
Посредничество и переговоры – это те
два метода, требующие особых навыков,
которые используются во Франции для
разрешения споров.
Традиционно во Франции
участники переговоров имели
тенденцию навязывать свои взгляды
противоположной стороне, занимая
очень жесткие позиции и исходя из того,
что их ответы являются a priori
единственно правильными. Такой подход
ограничивал их возможности достичь
взаимоприемлемого соглашения и мешал
им эффективно находить решения, что в
свою очередь приводило к повторению
конфликтов. Однако теперь французские
участники переговоров начинают, по-видимому,
понимать, что стороны, с которыми они
имеют дело, не склонны принимать
решения без взаимных уступок.
Соответственно, участники переходят
от «односторонней» модели принятия
решений к «двустороннему» обмену,
опирающемуся на сотрудничество и союзы,
работающие на обе стороны. Они также
все чаще прибегают к нейтральным
пособникам для разрешения трудных
проблем или конфликтов вместо того,
чтобы использовать обращение в суд
как обычный метод решения проблем.
Французское правительство действует
в том же духе, стремясь расширить
использование переговоров и
посредничества в решении внутренних
вопросов. Например, сейчас
правительство объявило, что
сформирует армию в пятнадцать тысяч «агентов-посредников»
для борьбы против насилия. Далее,
Национальная школа администрирования,
которая готовит госслужащих высокого
ранга, сейчас включает в учебную
программу семинары по ведению
переговоров.
Однако, несмотря на усилия
со стороны правительства и организаций,
пока переговоры и посредничество –
это те методы, которые остаются
малоизвестными и не принятыми во
Франции. Действительно, сейчас во
Франции существуют определенные
факторы, которые могут ограничивать
эффективность работы посредников. Во-первых,
когда посредники вмешиваются в
проблемную ситуацию, это, по-видимому,
редко происходит по желанию
участников спора, а чаще всего – по
указанию правительства. Во-вторых, у
посредников часто нет необходимых
навыков в осуществлении
посредничества. В-третьих, во Франции
посредники редко воспринимают себя
как исключительно пособников в
переговорах, и они часто склонны
действовать как технические эксперты,
навязывая сторонам решения, которые
они считают предпочтительными.
Существует, по-видимому,
также определенное культурно-обусловленное
сопротивление концепции переговоров
и посредничества. Исторически во
Франции юридическая система наделяет
законодательную власть правом
вносить изменения или реформировать
общество. На деле французская
конституция опирается на традицию
централизации законодательной власти
и не признает равенства судебной
власти с законодательной и исполнительной.
Закон всегда исходил из политического
центра, в котором
незаинтересованные судьи
поддерживали авторитарный характер
законодательства. Иными словами,
судам и судьям отводится ограниченная
роль, их рассматривают как «рупор
закона» (bouches de la loi). Далее, всегда
считалось, что суды недоступны народу,
поскольку они редко действуют вразрез
с существующим законодательством или
поддерживают иную позицию, чем
позиции доминирующих политических
сил. В результате большинство граждан
Франции не принимают активного
участия в процессе разрешения споров.
Это, по-видимому, мешает развитию АРС.
Другое препятствие
развитию АРС во Франции – это
отношение к закону как к продукту
конфронтации, словесной оппозиции и
борьбы между идеологиями, где есть или
победители, или побежденные. Такое
отношение противоположно ценностям,
лежащим в основе плодотворных
переговоров и посредничества, и должно
измениться, чтобы стороны могли
эффективно участвовать в творческом
законном разрешении проблем.
Система образования,
существующая во Франции, также в
определенной степени способствует
культурному сопротивлению в
отношении АРС. Действительно,
юридическое образование в этой стране
уделяет основное внимание
законодательству и кодификации,
которые рассматриваются как
окончательные источники законной
власти. Изучение реальных ситуаций с
упором на человеческий опыт
рассматривается как избыточное для
юридического образования. Профессора
читают лекции ex cathedra и уделяют мало
внимания взаимодействию со
студентами. Более того, на юридическом
потоке часто одновременно находятся
сотни студентов, что практически
исключает возможность проведения
обсуждения. В результате всех этих
факторов возможность проведения
обучения навыкам АРС в существующей
сейчас образовательной среде
представляется маловероятной.
Действительно, серьезный курс АРС
обычно включает обсуждение возможных
подходов к достижению благоприятного
решения или создания впечатления в
глазах участников, что процесс АРС был
успешным. Однако существующая сейчас
схема организации юридического
обучения не позволяет проводить такие
обсуждения. И наконец, использование
ролевых игр и их обсуждение,
являющиеся обычными методами
преподавания АРС, a priori не сочетаемы с
французской традицией обучения,
имеющей тенденцию рассматривать
изучение «на примере» как
недостаточно серьезный подход.
Несмотря на все
обстоятельства, замедляющие развитие
АРС во Франции, расширяется понимание
частью практиков и частью
общественности в целом необходимости
иметь подготовленных переговорщиков
и посредников. Такое понимание будет
существенно усилено, если АРС будет
адекватно преподаваться
профессионалам и студентам через
методику формирования навыков на всех
уровнях обучения, от высшей школы до
программ повышения квалификации. Во
Франции уже предпринимаются усилия по
организации обучения АРС через
семинары, в которых будет принимать
участие широкий круг лиц. Франция
также использует электронные
средства связи для совершенствования
навыков ведения переговоров у
населения с привлечением
профессионалов со всего мира.
Например, весной 1997 года будущие
менеджеры и юристы из Высшей школы
управления ESSEC (ESSEC Graduate School of Management)
принимали участие в тренировочных
электронных переговорах с коллегами
из Гарварда и Келлога. Французы также
экспериментируют с инновационными
методами преподавания переговорных
навыков. Например, они начали
использовать видеоконференции как
метод изучения международных
переговоров.
Существуют факты,
подтверждающие, что Франция расширяет
контакты с движением АPC и быстро
продвигается вперед в развитии
исследований и обучения в области
переговорных систем. В конечном итоге
это приведет к внедрению и
эффективному применению АРС в широком
диапазоне ситуаций.
В прошлом веке
международный коммерческий
арбитражный суд стал все шире
применяться к решению международных
коммерческих споров. В ответ на
усиление этой тенденции
Международная торговая палата (МТП),
находящаяся в Париже, создала в 1923
году Международный третейский суд. С
момента своего создания данный суд
провел около десяти тысяч
международных третейский судов.
Ежегодно судьи Международного
третейского суда МТП разбирают споры
сторон, представляющих более сотни
стран мира, характеризующихся
исключительным разнообразием условий
(правовых, экономических, культурных
или лингвистических).
В результате
широкомасштабных консультаций, в
которых участвовали многие страны, 1
января 1998 года в Арбитражные правила
МТП, действовавшие в течение двадцати
лет, были внесены изменения. Целью
внесения изменений было сокращение
возможностей проволочек и
неопределенности в формулировках с
учетом изменений, происшедших в
практике третейских судов.
В рамках МТП арбитражное
разбирательство осуществляет
третейский суд. Он анализирует
юридические основания каждого дела и
принимает окончательное решение.
Третейские судьи, представляющие
более шестидесяти стран, осуществляют
третейский суд в более чем сорока
странах. Контроль над деятельностью
этих третейских судов осуществляет
Международный третейский суд МТП,
который собирается три или четыре
раза в месяц. Роль МТП —
контролировать третейские суды,
осуществляемые в соответствии с
Арбитражными правилами МТП.
Сторонам, желающим отразить
в контракте свое намерение
действовать в случае спора в
соответствии с Арбитражными
правилами МТП, рекомендуется включать
следующую статью: «Все споры,
возникающие из или в связи с данным
контрактом, будут окончательно
урегулированы в соответствии с
Арбитражными правилами Международной
торговой палаты одним или несколькими
третейскими судьями, назначенными в
соответствии с указанными Правилами».
Сторонам также
рекомендуется включать в их
соглашение статью с указанием
применяемого закона, количества
третейских судей, а также страны
расположения третейского суда и используемого
языка.
Германия
В Германии, несмотря на ее
экономическую мощь, стабильность и
современную инфрастуктуру,
третейский суд все еще не популярен.
Недавно в Германии было принято новое
законодательство о третейском суде
для того, чтобы попытаться изменить
эту ситуацию. Поэтому существуют
серьезные основания надеяться, что
обновленная и легко доступная система
третейского суда привлечет в Германию
стороны, решающие свои проблемы через
третейский суд. Особое место в данном
случае отводится такой группе, как
немецко-говорящие жители Восточной
Европы.
Основной законодательный
документ по третейскому суду в Германии
– это Германское гражданское
уложение (ГГУ), состоящее из десяти
томов. Десятый том ГГУ содержит
положения закона о Германском частном
третейском суде, действовавшем в
Германии с 1877 года. Германские
реформаторы считали, что эти
положения, сформулированные еще в XIX
веке и в значительной мере
остававшиеся неизменными с момента
зарождения, неполны и труднодоступны
для иностранцев. В результате в 1991
году Федеральное министерство
юстиции выступило инициатором
правовой реформы, и десятый том ГГУ
был полностью пересмотрен.
Сейчас Германия считается
страной «типового закона». Новый
закон о третейском суде в том виде, как
он изложен в десятом томе ГГУ и введен
в силу с 1 января 1998 года, почти слово в слово
повторяет большинство положений
Типового закона ЮНСИТРАЛ («Типовой
закон»). По мнению экспертной комиссии,
сформированной Федеральным
министерством. юстиции Германии,
Типовой закон явился наилучшим
прототипом для международного
коммерческого арбитража. Новый
Германский закон о третейском суде
устанавливает тщательно продуманный
арбитражный режим, обеспечивающий
широкую автономию сторон и в то же
время минимальное вмешательство суда
и минимум формальностей. Новый закон
также легко доступен для
использования иностранцами.
Закон о третейском суде
разделен в десятом томе ГГУ на десять
глав. Первые восемь глав практически
буквально соответствуют восьми
главам Типового закона. Девятая глава
ГГУ содержит положения о процедурах
третейского суда. Раздел 1062 ГГУ
содержит положения о полномочиях суда
на выполнение некоторых функций
содействия и контроля над третейским
судом, например: проверка компетенции
третейского судьи, определение
допустимости или недопустимости
третейского суда, принятие третейским
судом внутренних мер защиты или
декларирование возможности
принудительного исполнения решения.
Обычно компетенцией принятия решений
по указанным выше вопросам наделяются
Высший региональный суд (Oberlandesgericht),
что указывается в арбитражной
оговорке, или, если такого указания
нет, то Высший региональный суд той
территории, где находится место спора
(раздел 1062(1)). С другой стороны,
представление доказательств и иные
судебные действия (раздел 1050)
относятся к компетенции Местного суда
(Amtsgericht), который должен осуществлять
такие действия. Суды оформляют свои
решения постановлениями, возможно без
устного слушания (раздел 1063). Обычно
решение суда не может быть обжаловано.
Закон о третейском суде
включает также единственный в своем
роде раздел 1066, который устанавливает,
что положения десятого тома ГГУ
применимы mutatis mutandis к третейским судам,
законно сформированным в
соответствии с последней волей и
завещанием или на иных основаниях, не
базирующихся на договоре. Данное
положение не представляет большого
интереса для международного
предпринимательского третейского
суда; однако оно очень важно во многих
областях внутринационального
разрешения споров в Германии,
особенно для третейского
разбирательства потребительских
споров.
Сейчас в Германии более 300
третейских судов или согласительных
советов (Schlichtungsstellen), решающих
разнообразные споры. Большинство
согласительных советов занимаются
потребительскими вопросами, например,
банковскими, медицинскими
нарушениями, страхованием,
строительством и вопросами трудового
права. В большинстве случаев в прошлом
согласительные процедуры не были
юридически обязательными и
базировались на добровольном участии.
Однако после 1 января 2000 года новый
закон установил, что в некоторых
случаях, в том числе в отношении
мелких денежных исков (до 1 500 немецких
марок), конфликтов с соседями и
обвинений в клевете, суд не будет
предпринимать законных действий до
тех пор, пока истец не докажет, что
возможность решения через
внесудебный согласительный совет уже
была исчерпана. Суммируя, можно
сказать, что положения Типового
закона сейчас применяются почти во
всех формах альтернативного
разрешения споров в Германии.
Соединенное королевство (Великобритания)
Англия является страной-лидером
в разрешении как национальных, так и
международных споров. Лондонский
международный арбитражный суд (ЛМАС)
– это признанная организация, стоящая
в одном ряду с Международной торговой
палатой в Париже и Американской
арбитражной ассоциацией в
Соединенных штатах. ЛМАС – это
старейший орган третейского суда,
созданный в 1892 году. Он является
службой по всем аспектам
международного разрешения споров, как
в соответствии с его собственными
Правилами, так и в соответствии с
Правилами ЮНСИТРАЛ, применимыми в
любой системе законодательства в
любой стране мира.
АРС получило популярность в
Англии с 1980-х годов, но до 1993 года
оставалось полностью вне официальной
юридической системы. После 1993 года
судьи Коммерческого суда (подразделения
Верховного суда, Канцлерского суда и
Суда Королевской скамьи) стали
официально рекомендовать сторонам
использовать АРС. Данный процесс был
продвинут далее в 1996 году, когда
Коммерческий суд получил полномочия
откладывать разбирательство на
определенное время, чтобы облегчить и
обеспечить возможность сторонам
обратиться к АРС. Данные полномочия
быстро изменили форму от простой
рекомендации до постановления с
требованием к спорящим сторонам
попытаться разрешить спор вне суда. В
1997 году суд направил 67 споров или 24%
дел на разрешение с использованием
АРС, а в 1998 году – 44 спора или 19% дел.
Коммерческий суд гордится тем, что
примерно в 87% дел, направленных
решением Суда на АРС, был достигнут
успех, причем большинство споров было
разрешено с привлечением посредника.
Критерий, используемый
Коммерческим судом для принятия
решения о необходимости направления
дела на АРС, включает сопоставление
размера иска со стоимостью его
рассмотрения в рамках обычной
судебной системы. Если последнее
перевешивает первое, будет принято
постановление об АРС. Благодаря, в частности,
судебным постановлениям об АРС его
роль в разрешении споров в Англии
устойчиво росла. По данным группы АРС,
осуществляющей посредничество при
разрешении споров, рост нагрузки
составил с 23 дел в 1990 году до 96 дел в 1996
году и до 158 дел в 1998 году; а нагрузка
на Центр разрешения споров выросла с
192 дел в 1997 году до 257 дел в 1999 году.
Посредничество широко
использовалось в Великобритании с
целью разрешения споров, возникающих
в связи с проведением маршей в
Северной Ирландии. В прошлые годы
проведение маршей в Северной Ирландии
сопровождалось серьезным ущербом и
случаями насилия, и посредничество
рассматривалось как, по-видимому,
единственный путь разрешения
противоречий, возникавших в связи с
маршами. Конфликты были столь
эмоциональными и иррациональными, что
имели место даже демонстрации против
привлечения посредников к
урегулированию. Демонстранты
заявляли, что привлечение посредников
бессмысленно, поскольку стороны не
были заинтересованы в разрешении
проблемы, а конфликтовали ради самого
конфликта.
Процесс посредничества, как
он осуществлялся в отношении
ирландских маршей, не являлся жестко
организованным, он характеризовался
большой гибкостью, причем роль
посредника сводилась лишь к
облегчению диалога между сторонами.
Многие посредники, работавшие над
конфликтами, связанными с маршами, не
были опытными посредниками, а были
всего лишь людьми, обладавшими не
материализуемыми, но полезными в
данном случае качествами, такими как
доверие и уважение со стороны людей,
участвующих в конфликте. Конечно,
существуют и профессиональные
посредники из Северо-ирландской
посреднической сети, созданной в 1991
году, которые также участвовали в
разрешении этих конфликтов. Еще одна
группа, ощутимо вовлеченная в
посредничество в Северной Ирландии –
это группа «Квакерский дом»,
созданная в Белфасте в 1982 году. Хотя
участие «Квакерского дома» было не
столь широким, эта группа
осуществляла в Северной Ирландии
политическое посредничество на
частном уровне. Группа достигла
определенных успехов, в частности,
благодаря тому, что ее члены считали
себя, в первую очередь, квакерами, и
лишь во вторую очередь –
протестантами, и таким образом не
воспринимались в качестве стороны,
участвующей в конфликте. Среди лиц,
участвовавших в конфликтах вокруг
маршей в качестве посредников, были
также министры, священнослужители,
представители деловых кругов,
политики и полицейские чины.
После принятия Типового
закона о Международном коммерческом
арбитраже ЮНСИТРАЛ (Типовой закон) в
1985 году более 30 стран мира, включая
Великобританию, пересмотрели свое
законодательство по третейским судам.
Новый Британский Закон о третейском
суде 1996 года вступил в силу в 1997 году.
В соответствии с Законом о
третейском суде, функция
промежуточной судебной защиты
перешла к третейскому суду, и для
британских третейских судей
уменьшился риск того, что их решения
будут отменены или не будут исполнены
на том основании, что «процедура
третейского суда ... не
соответствовала закону страны, в
которой данный третейский суд имел
место.» Закон о третейском суде 1996
года применяется как к национальному,
так и к международному третейскому
суду.
Основной принцип этого
последнего Закона о третейском суде –
это обращение к суду как к последнему
средству и передача функции
промежуточной судебной защиты, в
первую очередь, третейскому суду, за
исключением судебного запрета Ex Parte
Minerva или постановления Антона Пиллара
(Anton Pillar order). В соответствии с Законом о
третейском суде, третейский суд
функционирует как отделение суда,
предназначенное для уменьшения и
ограничения судебного вмешательства.
Еще одна реформа, связанная
с АРС, была введена в действие 26 апреля
1999 года и опиралась на предложения
Лорда Вулфа. Реформа Вулфа повысила
ответственность судов за контроль над
прохождением дел с тем, чтобы свести к
минимуму проволочки, и подчеркнула
необходимость широкого использования
АРС, чтобы высвободить судебное время.
Теперь суд имеет право приостановить
процедуру до тех пор, пока спор не
будет разрешен. Далее, проводя оценку
издержек, суд будет учитывать время и усилия,
вложенные сторонами в попытки
разрешить спор. Таким образом, к
стороне могут быть применены санкции
в форме компенсации издержек за отказ
от обращения к АРС, если такой отказ не
был обоснованным.
Соединенные штаты Америки
Некоторые авторы жалуются,
что в Соединенных Штатах в АРС
доминируют профессиональные юристы:
«...АРС – это еще одна
остановка в «судебной игре», которая
дает возможность манипулировать
правилами, временем и информацией и, в
конечном итоге, деньгами. АРС стало
еще одним полем боя для борьбы сторон
вместо многомерного разрешения
проблем».
Однако Американская
ассоциация третейских судов (ААА)
считает, что разрешение споров – это
не еще одно поле боя для юристов, но
быстрый и дешевый метод разрешения
исков. ААА находится в США, занимается
Международными коммерческими спорами
и пользуется своими собственными
Правилами международного арбитража с
изменениями от 1 апреля 1997 года. ААА –
это общественная некоммерческая
организация, имеющая штаб-квартиру в
городе Нью-Йорке и большое число
отделений в крупных городах по всей
территории Соединенных Штатов.
Слушания могут проводиться в удобном
для сторон месте и не только в тех
городах, где у ААА есть отделения.
Стандартная арбитражная
оговорка по ААА гласит: «Любое
противоречие или требование,
возникающее из или в связи с данным
контрактом, будет решаться третейским
судом в соответствии с Правилами
международного арбитража
Американской ассоциации третейских
судов».
Хотя ААА уделяет основное
внимание третейскому решению споров,
по просьбе сторон, участвующих в споре,
ААА может организовать привлечение
посредника или проведение
согласительной процедуры. Из 80 000 дел,
ежегодно разбираемых ААА, около 800
имеют международный коммерческий
характер. ААА имеет ряд правил,
относящихся к национальным и
международным спорам, а также правил,
адресованных конкретной отрасли.
Правила международного арбитража ААА
были составлены в 1991 году на основе
Арбитражных правил ЮНСИТРАЛ. Однако
со временем они были распространены
на ранее не отраженные области,
поэтому сейчас они значительно
отличаются от Правил ЮНСИТРАЛ.
По правилам ААА, обычно спор
рассматривает один третейский судья,
если стороны не договорятся о трех. В
случае международного спора все трое
третейских судей, независимо от того,
кем они были выбраны, должны быть
беспристрастными и независимыми.
Интересно, однако, отметить, что в
случае рассмотрения составом из трех
судей внутреннего спора в США, судьи,
назначенные сторонами, могут с
определенными ограничениями
действовать как скрытые сторонники
соответствующих сторон.
В соответствии со Статьей
2(3) Правил международного арбитража
ААА, сторона может начать процесс
третейского суда, сделав «заявление
об иске», и в соответствии со Статьей
3(1) противная сторона должна не
позднее 30 дней представить «заявление
ответчика»; таким образом, процесс
очень похож на судебный. Третейский
суд имеет широкие полномочия
действовать так, как считает нужным, и
так же, как и суд, он может выбирать
способ, в соответствии с которым он
будет вести рассмотрение спора (Статья
16). Если справедливо, ААА может
применять промежуточные меры, такие
как судебный запрет, может требовать
обеспечения на оплату издержек и
может определять размер оплаты
издержек в связи с применением
промежуточных мер защиты (Статья 21). Он
может также требовать составления
документов (Статья 19), применять
законы или правила по своему
усмотрению (Статья 28), и имеет право
требовать начисления пени до
вынесения решения и после вынесения
решения.
ААА также разработала схему
мини-судебного разрешения споров в
ответ на запросы деловых кругов. Идея
мини-судебного процесса – вернуть
ответственность за разрешение
деловых споров в руки
предпринимателей; поэтому
руководители предприятий – сторон в
юридическом споре – встречаются в
присутствии нейтрального
консультанта и, выслушав мнения обеих
сторон, пытаются сформулировать
добровольное соглашение. ААА
разработала процедуру из 16 пунктов,
которая должна облегчить разрешение
споров руководителями, и в каждый из
этих пунктов стороны могут вносить
изменения.
ААА предлагает также
процедуры посредничества при разборе
жалоб, при котором несколько жалоб
сторон могут в рамках коллективного
соглашения быть согласованы
одновременно.
В Соединенных Штатах
процедура разрешения споров хорошо
известна даже обыкновенному
гражданину, и некоторые называют ее «чудодейственным
лекарством», способным вылечить
юридическую систему США. Более
половины штатов сейчас поощряют или
требуют обязательного обращения в
третейский суд и к посредничеству с
целью сокращения количества
незавершенных дел и убыстрения
вынесения решений.
Основная проблема, которую
широкая общественность видит в связи
с традиционным методом судебного
разбирательства, – это большие
издержки. «По данным анализа,
проведенного Национальным центром
судов штатов в 1999 году, 68% американцев
сказали, что они не могут позволить
себе решать дела в суде», и что в
Соединенных Штатах стало трудно найти
юриста, который взялся бы за дело,
стоящее меньше 20 000 долларов.
По сравнению с этим, АРС –
это весьма экономичный метод.
Например, средний размер издержек в
связи с третейским судом составляет 3
000 долларов, что равно сумме, которую
юрист возьмет лишь в качестве
предварительного гонорара за
согласие взять такое дело.
Другая причина, объясняющая,
почему АРС расцвело в Соединенных
Штатах – это быстрота принятия
решений. До 80% американской
общественности считает, что спор,
переданный в суд, не будет решен
своевременно, что еще раз
подтверждает выражение: «Запоздалая
справедливость – это отказ в
справедливости». «В среднем
гражданские дела решаются в течение 2,5 лет.
В то же время, средний третейский суд
решает дело за 8,6 месяца, что
составляет лишь около трети времени,
необходимым на суд.»
Американская ассоциация
юристов сообщила, что около 100 млн.
американцев не смогли бы добиться
удовлетворения своих требований, если
бы не третейский суд, из-за высоких
издержек, продолжительности и
сложности судебной системы. Была
также высказана мысль, что поскольку
тяжущиеся должны уплатить
административный сбор до начала
третейского суда, а также иногда
оплатить оформление документов после
завершения третейского суда,
вероятность необдуманных исков,
подаваемых в третейский суд,
становится меньше.
Источники
Т. В. Ли (Т. V. Lee), ред.,
Контракт, гуанкси, и разрешение споров
в Китае, (New York: Garland Publishing, Inc., 1997) 363.
Танг и Ванг (Tang & Wang), «Национальный
отчет»: Народная республика Китай.» IССА:
Справочник по международному
арбитражу, 1997.
http://www.aial.com/HPKcc2.html (дата
обращения: 25 января 2000 г.).
Б. Бэрин (В. Barin), ред..
Справочник Карсуелла по
международному разрешению споров, (Торонто:
Carswell, 1999) 428.
Комментарии Верховного
народного суда Народной республики
Китай о выполнении Конвенции и
признании и исполнении зарубежных
арбитражных решений, опубликованы 10
апреля 1987 г.
Интерпретация
международных или связанных с
зарубежными сторонами споров по
материалам. Мнение Высшего народного
суда по некоторым вопросам,
касающимся применения общих
принципов гражданского права НРК,
декабрь 5, 1990.
Закон о третейском суде
Народной республики Китай, введенный
в действие 1 сентября 1995 г.
Правила третейского суда
CIETAC.
В. М. Эшман (V. М. Ashman), «Нью-йоркская
конвенция и «Одна страна, две системы»
в Китае» New York Law Journal (июль 2,1998) 1.
А. Лемперер (A. Lempereur), «Переговоры
и посредничество во Франции:
Необходимость включения программ
обучения навыкам и междисциплинарных
исследований в структуру
юридического образования» (1998) 3 Harv.
Negotiation L. Rev. 151.
http://law.kub.nl/ejcl/22/art22-2.html (дата
обращения: 25 января 2000 г.).
Zivilprozessordnung (ZPO) (на немецком
языке).
И. Таупиц (J. Taupitz), «Внесудебная
согласительная процедура для защиты
потребителя» (Сеул, 1996) Journal of the Korean-German
Society for Jurisprudence, том 12.
Gesetz гиг Foerderung der aussergerichtlichen
Streitbeilegung, декабрь 15, 1999, BGBI.I 1999, 2400.
М. Хейлз (М. Hales), АРС по
постановлению суда: Английский подход,
(август 23, 1999, не опубликовано).
http://www.incore.ulst.ac.uk/publications/research/mediation/processes.html>(дата
обращения: 8 февраля 2000г.)
http://www.incore.ulst.ac.uk/publications/research/mediation/saniple.html
(дата обращения: 8 февраля 2000 г.).
Нью-йоркской конвенции по
исполнению арбитражных решений, Нью-Йорк.
1958.
С. Менкел-Медоу (С. Menkel-Meadow) «Поиск
урегулирования в культуре
противостояния: Сказка о
нововведениях или «Закон об АРС» (1991) 19
Florida State University Law Review 1.
http://www.APC.org/rules/commercial/mini-trial_procedures.html
(дата обращения: 2 января 2000 г.).
Международные правила ААА.
http://www.APC.org/rules/commercial/grievance_mediation_procedures.html
(дата обращения: 2 января 2000 г.).
С. Браун (С. Brown), Форум
Генеральных советников Национального
третейского суда, штаб-квартира в
Миннеаполисе, Миннесота, Выводы: АРС
выгодно всем, (не опубликовано).
|
